前  言

    多年来，许多农民工跟着小工头到城里务工，平时只会为雇佣人提供劳务赚取一点工钱。由于文化以及法律方面的水平不高，一旦发生生产安全事故，农民工在维权方面往往是社会上最弱势的群体，他们对自己受到的伤害不知道向什么人维权，是该向人力资源和社会保障局以及劳动仲裁机构申请工伤认定、申请劳动仲裁，或者是直接向法院起诉雇主予以人身损害赔偿，一直是他们的痛。因此，笔者想通过本案，对工程分包人、实际施工人招聘的劳动者在劳动中受伤，能否以发包方作为用人单位向人力资源和社会保障局申请工伤，申请劳动仲裁？或者是按一般的人身损害赔偿纠纷案直接向人民法院起诉雇主和其他关系人予以赔偿？作个探讨。

    案  情

    广西那坡县百温电站是一家经营水电生产、销售的有限责任公司。2011年间，该电站将水电站二级电站厂房总体工程发包给梁吟承包，双方签订了工程承包合同。之后，梁吟又将部分工程分包给云南人张傲。2011年3月20日，张傲召集云南省富宁县田逢镇的村民陈平、张喜、张兴、张珍、陈珍、胡平等6人到该水电站二级电站做工。2011年3月21日下午14点30分许（即到工地做工的第二天），陈平在工程前期的准备工作中，即拉电线时，不慎触电从4米高的电线杆上摔下受伤。当日即被送到那坡县人民医院门诊包扎，后送到百色右江民族医学院附属医院治疗，入院诊断为：1、右股骨颈骨折；2、左手电击伤；3、右侧气胸。2011年4月19日出院。出院后，陈平向百色市人力资源和社会保障局申请工伤认定。2011年6月20日，百色市人力资源和社会保障局认定陈平受伤为工伤；2011年12月27日，百色市劳动能力鉴定委员会(百劳力鉴定字[2011]174号)评定陈平工伤伤残6级。2012年9月8日，陈平向那坡县劳动仲裁委员会申请劳动仲裁；2012年11月20日，那坡县仲裁委员会作出仲裁决定，由广西那坡县百温电站赔偿陈平由于工伤造成的各种经济损失124079元。裁决书送达后，广西那坡县百温电站于2012年12月3日向那坡县人民法院提起诉讼，要求判决：依法确认广西那坡县百温电站与陈平之间不存在劳动合同关系。

那坡县人民法院受理后，陈平在答辩中则认为，根据劳社部发[2005]12号《人力资源和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第4条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，对该组织或者自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。陈平是在广西那坡县百温电站的电站内做工受伤，广西那坡县百温电站将厂房建筑工程发包给没有承包资质的两个小工头承包，故应由具备用工主体资格的发包方（广西那坡县百温电站）承担用工主体责任，因此，陈平与广西那坡县百温电站存在劳动合同关系，要求法院驳回广西那坡县百温电站的请求。

    审  判

    那坡县人民法院经审理查明事实后认为，广西那坡县百温电站将其厂房附属工程总体承包给梁吟，广西那坡县百温电站支付承包费给梁吟，两者之间成立承揽关系。梁吟又将部分厂房建筑工程分包给张傲，并由其自雇人员施工。陈平受张傲雇佣并由其支付劳动报酬，两者之间成立雇佣关系。陈平在从事劳务过程中，未接受广西那坡县百温电站的管理、约束和支配，也没有在广西那坡县百温电站处领取劳务报酬，与广西那坡县百温电站之间没有身份隶属关系，因此，双方没有建立劳动关系。另外，本案应根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定处理。即本案陈平都不是实际施工人，实际施工人是张傲，陈平只是张傲雇佣的一个劳动者，因此，广西那坡县百温电站与陈平之间不存在劳动合同关系。广西那坡县百温电站的诉讼请求理由成立，予以支持。因此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条的规定，判决确认广西那坡县百温电站与陈平不存在劳动合同关系。

    评  析

    对于本案是否构成劳动关系，关键是对劳社部发[2005]12号《人力资源和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第4条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条以及对2011年10月14日最高人民法院印发的《全国民事审判工作会议纪要》的相关问题理解与适用问题。

    一、劳社部发[2005]12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第4条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，对该组织或者自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。该规定是规范作为承揽建筑、矿山等具有专业资质主体在承揽这些任务后的行为规范，这些主体在承揽任务后，当然不能将这些任务转包给没有资质的组织和个人。而本案中，广西那坡县百温电站并非建筑施工、矿山企业等以承揽这些专业活动为经营范围的具备资质的企业，不具备承揽资格，所以不适用该条的规定，不能据此认定广西那坡县百温电站与被告陈平之间存在事实劳动关系。

    二、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本条规定讲的一个主要内容即实际施工人以发包人为被告起诉的，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，这就明确象这种情形的，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，对其他方面不承担任何责任。本案的陈平连实际施工人都不是，实际施工人是张傲，陈平只是张傲雇佣的一个劳动者，因此陈平与该电站之间不存在劳动合同关系。

    三、2011年10月14日最高人民法院印发的《全国民事审判工作会议纪要》第八条关于劳动争议纠纷案件其中一点规定：发包人将工程发包给承包人，承包人又转包或者分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人存在劳动关系的，不予支持。根据这一规定，结合上述两点内容及理由，认定陈平与该电站不存在劳动关系。

    四、最高人民法院《关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任；雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带责任。”本案的陈平是张傲雇佣的劳动者，与张傲是雇主与雇员的雇佣关系，因此发生生产安全事故，应根据这一规定，直接向人民法院起诉，人民法院会根据这一规定，将雇佣人、发包人、分包人作为被告，判决由其承担连带赔偿责任。而不能一旦发生生产安全事故，就曲解上述有关条文，一定要以工伤条款申请认定工伤，这样既得不到法律的保护，又浪费了诉讼时间。

    结  语

    综上所述，像这类案件的农民工与原发包单位不存在劳动关系，他们一旦出工伤事故，不应以发包方作为用人单位向人力资源和社会保障局申请工伤，申请劳动仲裁；而是按一般的人身损害赔偿纠纷案直接向人民法院起诉雇主和其他关系人要求赔偿。