【案情】

    2010年的一天，唐某彬雾天驾驶闽A17**6号重型半挂牵引车牵引闽A2**5号挂号重型普通半挂车从莆田往泉州方向行驶，行径324国道，在路右快速车道内行驶时，未能减低行驶速度以确保安全，适遇原告林某花驾驶自行车自路右往路左横过机动车道，致闽A17016号重型半挂牵引车左后轮与自行车后轮左侧在路右非机动车道内发生碰撞，造成原告受伤的交通事故。原告第一次手术以后向法院提起了第一次诉讼，经司法鉴定所鉴定，原告的伤残等级为五级、九级。法院判令保险公司赔偿原告残疾赔偿金为21781元/年×20年×（60%+3%）=274440.6元。两年后，原告在南京军区福州总医院住院，行内固定取出术及疤痕切除植皮、取皮术，住院42天，遂向法院提起第二次起诉，诉请中要求赔偿第二次手术期间的误工费。

    【分歧】

    观点一：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第20条的规定：受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。原告在第一次起诉时已进行伤残评定，并获赔残疾赔偿金，定残后的损失已由残疾赔偿金予以补偿，再诉请误工费没有依据，应不予支持。

    观点二：残疾赔偿金与误工费是两个不同的赔偿项目，原告第一次起诉虽然已获得残疾赔偿金，但二次手术的误工费乃客观发生的，应予支持。

    观点三：原告进行二次手术造成的误工损失确实存在，但由于第一次起诉已经获得残疾赔偿金，故二次手术的误工费应扣减继续治疗期间的残疾赔偿金。

    【评析】

    笔者赞同第三种观点。

    全部赔偿是侵权损害赔偿的基本规则，指的是侵权行为加害人承担赔偿责任的大小，应当以行为所造成的实际财产损失的大小为依据，全部予以赔偿。换言之，就是赔偿以所造成的实际损害为限，损失多少，赔偿多少。故侵权人对其侵权行为承担赔偿责任的大小应当以其侵权行为造成的实际财产损失的大小为依据。

就本案实际情况，保险公司虽然经过第一次诉讼已经向原告支付了误工费以及残疾赔偿金，但前一次误工费以及残疾赔偿金并不包括本次诉讼因误工给原告造成实际损失的减少。原告定残后二次住院期间及出院后病休所造成的误工损失，无疑也是侵权人侵权行为给原告造成的财产损失，按照全部赔偿的基本原则，保险公司理应对该损失进行赔偿。

    《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款：“受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”的规定，主要是针对受害人在定残之前已完全治疗终结，既无需进行二次手术，也无需其他治疗，仅因受伤可能致残并丧失或部分丧失劳动能力的情形。该条使用的前提是“受害人因伤致残持续误工”，此时受害人的误工损失，实际上就是受害人丧失或部分丧失劳动能力造成的损失，与定残后残疾赔偿金的赔偿内容是一致的。但残疾赔偿金与二次手术期间的误工损失不能等同。残疾赔偿金赔偿的是受害人客观上丧失劳动能力或部分丧失劳动能力的损失。而二次住院期间的误工损失是受害人在有劳动能力或存在部分劳动能力的情况下，因需住院治疗而无法劳动造成的损失。二者的赔偿内容不同，不能用残疾赔偿金来替代二次住院期间的误工损失。

    但是，又不能全额支付二次住院期间的误工损失。因为各省市的死亡、残疾赔偿金是以当地人均可支配收入为标准计算的，而误工费的计算标准以受害人是否有固定收入，若受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算，受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。但是职工的平均工资一般高于人均可支配收入，而职工的平均工资与人均可支配收入又有交集部分。根据保险法的公平原则，若全额支付误工费，则有重复计算之嫌，故应扣除继续治疗期间的残疾赔偿金。

    综上所述，本院认为，原告进行后续治疗造成误工损失确实存在，但由于已获得残疾赔偿金，故不能再全额支付定残日之后的误工费，继续治疗期间的残疾赔偿金应予以相应扣减，其误工费应计算为106.8元/天×82天-21781元/年÷365天×（60%+3%+2%）×82天=5576.98元。

    （作者单位：江西省南丰县人民法院）