近年来，我国未成年人犯罪呈上升趋势，而传统的刑事司法程序对在待未成年人犯罪的处理上显得过于冰冷。新《刑事诉讼法》新增加的特别程序第二百六十七条规定“对于未成年人涉嫌刑法分则第四章、第五章、第六章规定的犯罪，可能判处一年有期徒刑以下刑罚，符合起诉条件，但是有悔罪表现的，人民检察院可以作出附条件不起诉的决定。人民检察院在作出不起诉的决定前，应当听取公安机关、被害人的意见”。这一规定充分体现了未成年人刑事司法非刑罚化的处理原则，体现了“恢复性司法”的核心精神。将未成年犯罪附条件不起诉写入刑诉法无疑是我国立法的一大进步。

    一、未成年人恢复性司法概述

   “恢复性司法”一词最早之提出者为美国学者巴内特（Barnett）。他于1977年发表了一篇题目为《赔偿：刑事司法中的一种新范式》的文章，文中阐述了一些关于在美国进行的被害人与加害人调解试验中产生基本原则。[①]“恢复性司法”是近年来国际上一项新的刑事司法制度，指在案件处理过程中让犯罪人与被害人面对面接触，通过犯罪人的道歉、赔偿、社会服务等，使被害人因犯罪所造成的物质精神损失得到补偿，使被害人因犯罪影响的生活及时恢复常态，同时也使犯罪人通过积极负责任的行为重新融入社区，并赢得被害人和社会的谅解。

    从内涵来看，“恢复性司法”将犯罪主要视为一种侵害，而不主要是对法律的违反，将司法的目标视为对这种侵害的修复，而不单纯是为了惩罚，因此有别于传统的刑事司法程序。恢复性司法最为核心的价值目标，就是要在法律允许的范围内，让已经受损的社会关系得到修整和恢复，使国家利益和个人利益、被害人和犯罪人权利实现最大限度的平衡，从根本上化解不稳定因素，消除双方矛盾和积怨；不再是仅仅以惩罚犯罪人为满足，更不是传统意义上的“以恶治恶”。[②]

    二、未成年人恢复性司法的法理基础

    未成年人恢复性司法制度体现了刑法谦抑主义所提倡的“非刑罚化”的刑事政策。未成年人恢复性司法是对犯罪行为做出的系统性反应，它着眼于对被害人、社区所受伤害的补偿以及对未成年犯罪行为人的改造，以恢复原有社会秩序为目的。他与传统的报应性司法理念的不同之处在于其认为犯罪是反对其他个体或社区的行为；犯罪行为发生后，不应仅仅去谴责过去的犯罪行为，而应该找到合适的解决问题的方法尽量弥补犯罪给当事人及社区造成的损失；罪犯的义务不是简单的接受惩罚，而应该积极地面对犯罪造成的结果，承担抚慰受害人或赔偿损害的责任并从中吸取教训，恢复犯罪前守法的状态，重新融入到社区生活当中。如果当事人各方对犯罪的处理方案达成一致，那么犯罪人就不必承受牢狱之苦，而由其他的方式如赔偿损失、社区劳动等来代替刑罚的执行，这对于避免未成年犯罪人的“污点遭遇”和“标签效应”有着积极的作用。因此，可以说未成年人恢复性司法真正体现了《联合国少年司法最低限度标准规则》提出的“既保护青少年的成长，又维护社会安宁秩序”的精神。当今世界上，大多数国家都淡化了对未成年人犯罪适用刑罚的观念，对未成年犯罪人侧重于教育改造。如德国青少年刑法中的教育处分，瑞士刑法中的教育处分、特殊治疗，澳大利亚《未成年犯法》中的警告、警戒、未成年人审判会议等方式。但这里需要明确的是，对未成年人实行恢复性司法并非放纵犯罪的未成年人，不是不处罚犯罪人，而是本着教育、挽救的方针，以一种相对宽松、柔和的方式实现对未成年犯的处罚，而把传统的监禁刑作为处罚未成年犯的最后底线。

    三、“附条件不起诉”在适用中的几个疑难问题

    1、缺乏必要的衡量未成年人人身危险性、主观恶性及悔罪情况的标准。目前我国在未成年人恢复性司法主要是以未成年人的主观恶性、社会危害性及悔罪情况为依据，并以被害人的意愿为前提来决定是否适用。因此，如何衡量未成年人的主观恶性和社会危害性以及其悔罪情况在恢复性司法的适用过程中就显得尤为重要。近年来，青少年犯罪呈现出低龄化、暴力化、帮会化的特点，与此同时，青少年人由于心理发育不成熟，社会经验较贫乏，模仿和受暗示就成了他们一种典型的行为方式，且未成年人的犯罪多为激情犯罪。未成年人犯罪主观因素受到诸多外在和内在成因的影响。鉴于此，少年法庭在考察过程中就应该结合多方面因素，确定适当标准衡量未成年人的人身危险性和主观恶性。另一方面，少年法庭针对未成年人犯罪还将其悔罪情况纳入考量范围内，但是，这种考量方式过于单一化。目前大多数少年法庭主要是以未成年人的悔罪书及未成年人在庭审过程中的悔罪态度作为衡量其悔罪情况的主要构成因素，但是这就难以避免未成年人仅是在其辩护律师或家长的指导下逢场作戏、虚假悔罪以换取适用恢复性司法的情况大量出现，因而不能真正遵循恢复性司法制度适用的初衷。所以，如何建立起客观公[正的适用前提是恢复性司法制度在实行过程中不得不解决的问题之一。

    2、社区矫正效果难以保证。目前部分试点法院对于恢复性司法制度的适用情况看，在恢复性程序的试用上效果显著，但是恢复性结果部分不容乐观。许多未成年犯罪人往往在庭前和庭审过程中表现良好，但是一旦适用恢复性司法制度后，便缺少了主动接受社区矫正的积极性，甚至有些未成年人拒绝接受必要的社区矫正，缺乏必要的后期矫正，最终又重蹈覆辙走上了犯罪的道路。这种现象的出现使得恢复性司法制度的目的和意义不能充分的实现。鉴于此种情况的发生，我们大胆的设想能否将前科消灭制度纳入到恢复性结果的体系中去。前科消灭制度，属刑事政策，是对有前科的人，经过法定程序，宣告注销犯罪记录，恢复正常法律地位的一种制度。将其纳入到恢复性司法制度中，一方面可以保证社区矫正的实行效果，即以社区矫正的完成效果作为适用前科消灭制度的前提，促使未成年犯罪人认真接受社区矫正，以前科消灭制度作为社区矫正效果的制约，真正实现恢复性司法的目的；另一方面，前科消灭制度的构建，也有利于有犯罪经历的未成年人在实际生活中得到不受歧视的公正对待，引导其走上正规，预防再犯，真正复归社会。但是，我们也不得不考虑这样一个问题，前科消灭制度的适用是否减弱了相关司法机关对于犯罪人群的掌握和控制，可能对未来打击犯罪工作造成一定的障碍。因此，前科制度能否借鉴到恢复性司法的适用过程中也是我国在引入恢复性司法制度过程中应当考虑的问题。

    3、其他的疑难问题。首先，新刑诉法对于检察机关如何确定附条件不起诉适用对象可能判处的刑期规定不明确。新刑诉法的规定，检察机关对于涉嫌刑法分则第四章、第五章、第六章规定的犯罪，可能判处一年以下有期徒刑，有悔罪表现，符合起诉条件的未成年犯罪嫌疑人，可以实施附条件不起诉。但检察机关如何根据刑法分则规定的法定刑期以及未成年犯罪嫌疑人的法定、酌定从轻、减轻或从重处罚情节作出计算，准确判断可能判处的刑罚，以保证执法活动公正、公平，需要法律或者司法解释作出规定。其次，新刑诉法对于附条件不起诉案件审查期限规定不明确。根据刑诉法的规定，检察机关审查起诉期限为一个月，重大、复杂的案件可延长半个月。但对于实施附条件不起诉的案件，新刑诉法规定检察机关可给考察对象设定6-12个月的考验期限，从作出附条件不起诉决定之日起计算。检察机关如何做到在规定审限内审查终结，刑诉法并没有做出明确规定。在司法实践中，通常对附条件不起诉案件中止审查，但这种做法也于法无据。再次，新刑诉法对于附条件不起诉性质的规定不明确。理论界和实务界均认为，附条件不起诉是对现有不起诉制度的补充和完善，但附条件不起诉属于独立的不起诉类型还是相对不起诉的一种特殊形式，需要刑诉法作出明确规定。根据新刑诉法的规定，检察机关决定作附条件不起诉的应当是符合起诉条件的案件，即在作附条件不起诉之前这类案件并不能作相对不起诉，这类案件的犯罪嫌疑人经过一定期限考察达到相关要求后，检察机关对附条件不起诉人作不起诉决定应属于哪种类型，应如何适用法律，需要法律明确规定。

    针对以上几个问题，我们建议：一、最高检尽快完善《人民检察院刑事诉讼规则》或者单独出台相关司法解释，对相关问题做出明确规定，消除立法上的模糊给执法带来的困惑。二、最高检会同最高法、公安部、司法部修改《社区矫正实施办法》，将附条件不起诉考察对象纳入社区矫正范畴，由检察机关对帮教考察活动实施法律监督。

[①]转引自朱童飞：《犯罪的未成年人与恢复性司法引入探讨》，《法制与社会》2008年第9期，第151页。

[②]转引自许疏影：《刍仪恢复性司法与未成年人司法保护》，《法制与社会》2008年第9期，第155页。