寻衅滋事罪是我国1997年修订刑法时，对原来的流氓罪进行分解出来的一个新的罪名。刑法修正案八对寻衅滋事罪进行了修改，主要是增加了“纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金”的规定。为此，寻衅滋事罪的客观行为及司法认定主要包括：随意殴打他人，情节恶劣的认定；追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的认定；强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的认定；在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的认定；纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的等行为方式的认定。现今我国对寻衅滋事罪无相关的具体立法规定和司法解释，这为认定寻衅滋事罪带来了难题。如在主观方面的流氓动机是否是认定本罪名的必要以及在司法实践中的认定；或者多人参加寻衅滋事的情况下，出现轻伤、重伤或者死亡的结果，对多人是按共同犯罪确定罪名还是各自定罪的问题。而这些问题，在实务部门存在着争议。有时在一个办案部门之间也会有不同的认识。这样就会造成类似的案件在不同地区或不同时期会有不同的处理结果，这是违背刑法的基本原则和精神的，也会影响司法的权威性与严肃性，同时也会侵犯了公民合法权益的。本文笔者主要以刑法修正案八对寻衅滋事罪的修改之认定为视角，以期对寻衅滋事罪的司法认定有所裨益。

    一、认识：刑法修正案（八）对寻衅滋事罪的修改概述

    刑法修正案八对寻衅滋事罪新增加了“纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金”的规定。其立法背景是目前在我国基层中，寻衅滋事罪这一罪名多发在一些地方黑恶势力或拉帮结伙中，这些团伙在当地的影响是非常恶劣的。比如一些社会闲散年轻人经常纠集其他人，在当地横行乡里、以强凌弱，严重扰乱当地的正常社会秩序和安全，更扰乱普通群众的正常生活。而在原有的寻衅滋事罪条款对行为的实施者和纠结者的适用是一样的，并且在具体的司法实践中对犯寻衅滋事罪的行为人的判决是很轻的，比如大多数在赔偿的情况下是适用缓刑的，或者虽然纠集者被追究刑事责任了，但也关不了多长时间，抓了放，放了抓，使寻衅滋事罪的纠集者与实行者感觉不到刑法的严肃性，并且也会使一般群众没有安全感。在有的基层派出所对这些行为则直接按照治安案件处理了给以行政拘留、治安违法或劳动教养。针对这种情况，国家加大了对“纠集者”这一主犯的打击力度，目的在于完善寻衅滋事罪的规定，从严惩处首要分子。首要分子是指在犯罪集团或者聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子。“多次”一般理解为三次以上（含三次）。并且对于“多次”的认定，笔者以为行为人实施的每一次寻衅滋事行为必须以构成犯罪为前提，对于行为人基于一次犯意实施犯罪的，如在同一公共场所同时对在场的多人进行随意殴打；或者基于同一犯意在同一地点实施的连续强拿硬要的，一般应认定为一次犯罪。换言之，如果行为人每次实施的随意殴打行为或者任意损毁公私财物行为都没有情节严重、情节恶劣结果的出现，那么就不符合本条的构成要件，根据个案可以将各种行为规范的评价为一种类型，行为人构成寻衅滋事罪，判处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，可以肯定的是，对于单纯的殴打他人轻微伤以下，一般地追逐、拦截、辱骂、恐吓他人的，强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物数额较小的，都不成立犯罪，但是如果这些行为多次反复最终造成了严重后果，导致社会所要保护的法益遭受侵害，那么针对这一类行为就值得科处刑法，于是就出现了针对这一类行为从整体上评价为寻衅滋事罪。或者仅接受治安管理处罚。

    二、审视:《刑法修正案(八)》对寻衅滋事罪修正的特点

   从《刑法修正案(八)》对刑法典内容的修改来看，此次对寻衅滋事罪的修改幅度并不是很大。但是，通过本次立法修订我们可以发现，寻衅滋事罪的完善鲜明地代表着《刑法修正案(八)》的两个基本特点:一是贯彻宽严相济的基本刑事政策;  二是立法完善以回应司法实践。

   (一)体现宽严相济的基本刑事政策。

    作为一项基本刑事政策，宽严相济不仅指导刑事司法实践，而且引导刑事立法。在刑事立法中坚持宽严相济的基本刑事政策，一方面要求刑法立法要适应新时期犯罪行为发生的变化，对严重危害社会秩序和国家安全的犯罪从严打击;另一方面也要求刑法要按照教育为主、惩罚为辅的原则，对轻微犯罪、未成年人犯罪，实行宽缓处理，尽量教育挽救，增加社会和谐。[1]根据这一基本要求，《刑法修正案(八)》适应社会新形势的需要，既充分保护人民群众的安全感，注重从严惩治危害民生和社会安全的犯罪，也进一步完善刑法总则从宽处理的法律规定，体现刑法的文明和人道。[2]具体到寻衅滋事罪中，我们认为，此次修正从两个方面体现了宽严相济的基本刑事政策:一方面，从立法背景看，对寻衅滋事罪的修改体现了从严惩处、从严立法的观念。其表现在:一是单独规定纠集者的刑罚，相应地提高寻衅滋事罪的法定刑，将原来的法定最高刑为5年有期徒刑改为10年有期徒刑，并且增设罚金刑;二是增加了“恐吓他人”的情形，使之成为与追逐、拦截、辱骂相并列的寻衅滋事罪的行为方式。提高法定最高刑，有利于从纵向层面加大对寻衅滋事行为的惩治力度，提高刑罚本身对不法行为人尤其是寻衅滋事犯罪的纠集者的威慑性，更为重要的是，可以在本次修正提高黑社会性质组织犯罪法定最高刑的情况下实现两罪之间刑事责任的衔接、均衡，进而体现立法机关对作为涉黑犯罪常用犯罪方式的寻衅滋事行为的严厉否定。对于“恐吓他人”的行为，则是在横向层面扩大了寻衅滋事罪的适用范围，健全刑事立法规范，有利于构筑严密的刑事司法网络。依照原有刑法规范，与相类似的其他寻衅滋事行为如追逐、辱骂、拦截等行为相比，如果没有其他不正当的目的并侵害特定的法益，如财产权等，即使被害人受到行为人的严厉恐吓并被迫实施或者不能实施一定的行为，因为刑法尚未明确规定，所以对于这种严重扰乱公众安宁的危害行为并不能受到法律的制裁，疏漏了犯罪的发生。而从司法实践的情况来看，恐吓他人是涉黑犯罪等严重扰乱社会秩序犯罪所经常使用的手段，因此，将其明文规定作为寻衅滋事的行为方式，对于维护社会秩序，保护公众安宁和安全感具有十分重要的意义。其次，从条文的具体设计上看，此次对寻衅滋事罪的修改也体现了刑事政策的从宽理念，即坚持对不同犯罪人予以区别对待的原则。根据《刑法修正案(八)》第42条的规定，只有纠集他人多次实施寻衅滋事行为的，才会被判处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。由于寻衅滋事行为通常会有多人参与，尤其是在涉黑犯罪中，多人多次参与实施寻衅滋事行为的情形较为普遍，因此大多数情况下，实施犯罪的行为人可能涉嫌共同犯罪。然而，由于刑法典293条的规定的法定刑幅度较为单一，不能有效地反映组织者、纠集者和普通参加者的刑事责任的区别，因此，在未能充分惩治组织者的同时，有可能给普通参加者造成相对过重的刑事责任。而在此次修正以后，对于不同作用的行为人进行了区别对待，从而保证量刑的规范和协调。正如有学者所言，“在处理黑社会性质的犯罪中，构成寻衅滋事罪的往往都是团伙中的‘一线实施者’，而组织者、纠集者(一般这些人本身就是黑社会团伙的主犯)却很少适用寻衅滋事罪，即使适用寻衅滋事罪，在量刑上也很难与具体实施者呈现出差别，这不仅在一定程度上不利于打击犯罪，震慑不法分子，也与我们强调的罪责刑相适应原则相违背”。[3]从上述“一严一宽”的修法内容可以看出，寻衅滋事罪的立法修改较为全面地贯彻了宽严相济的基本刑事政策，有助于将严重地危害社会稳定、严重地危害人民群众、社会利益的违法行为予以严惩，进而更好地化解社会矛盾、减少社会对立。

   （二）丰富行为类型，凸显本罪重要特征。

    通常认为，寻求精神刺激和填补精神空白是寻衅滋事罪犯罪主观方面的重要特征。此次《刑法修正案(八)》对寻衅滋事罪的立法修正，不但丰富了该罪的行为类型，而且使其犯罪主观方面的这一特征更加明显。这里所指的丰富行为类型就是指《刑法修正案(八)》第42条所增加的“恐吓行为”。在刑法修正案审议过程中，有实务部门提出，刑法规定的寻衅滋事罪在实际执行中存在两个新问题:一是该罪没有将“恐吓”行为纳人其中;二是法定最高刑略低，对寻衅滋事案件，有的判刑较轻，有的判缓刑或以治安案件处理，使黑恶势力的这类犯罪没有得到应有的惩罚。基于此，刑法修正案从两个方面对寻衅滋事罪的原有规定进行了立法完善，即增加了恐吓行为，对多次纠集他人的行为加大了惩治力度。

    笔者认为，寻衅滋事行为类型的丰富，不仅建立了相对严密的犯罪惩治网络，更重要的是，“恐吓行为”人罪进一步明确了寻衅滋事罪犯罪主观方面的本质特征，即无理取闹、寻求精神刺激等。从语义上来理解，恐吓是指以威胁的语言、行为吓唬他人，如使用统一标记、穿着统一服装、摆阵势等方式威慑他人，使他人恐慌或屈从。其“情节恶劣”，主要是指经常追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，造成恶劣影响或者激起民愤，造成严重后果的，等等。从中可以看出，恐吓行为的本质是通过语言或其他方式要挟他人，意图通过对他人实施精神压制，使他人产生恐惧或者逃避，进而从中寻求精神上的刺激。就此而言，虽然在刑法中，除了寻衅滋事罪中的恐吓行为，在刑法典总则和分则中也有其他一些相类似的行为，如第28条胁从犯中的“胁迫”，刑法典分则中抢劫罪、强奸罪、绑架罪和敲诈勒索等犯罪中的胁迫，都可能以恐吓的方式对他人实施精神强制，但是在刑法意义上，本罪中的“恐吓”与上述相关条款中的“胁迫”具有内在的差异。因为就“恐吓”而言，其犯罪动机只是为了满足自己的寻求刺激、展示实力的心理需求或者以此弥补精神空白，如要挟他人不许(或者必须)做某事，离开特定区域等;而上述“胁迫”行为，则犯罪动机较为复杂，要么是以对方实施犯罪行为为内容，要么是为了满足不法欲望(如非法占有财产、非法利益、性欲、性刺激等)。因此精神强制内容性质的差异构成了本罪中“恐吓”与其他情形下“胁迫”的区别，通过“恐吓”更能体现出寻衅滋事罪犯罪主观方面强调犯罪动机对犯罪成立制约作用的本质特征。

    三、思考：对新增内容的司法认定

    （一）何谓“纠集他人”

    所谓“纠集”，是指将不同的个体纠合、组织在一起。在此处，“纠集”与“聚众”一词的含义相同。但需要注意的是，聚众犯罪是指由首要分子组织策划，纠合多人实施的犯罪。聚众犯罪的归责主体包括组织者（首要分子），积极参加者以及其他参加者等不同角色。而此处的“纠集”不同，只有组织者（首要分子）才能“纠集”他人，其他的角色，如积极参加者只能是“纠集”的对象。所以，此处规定（指新增的第二款规定）仅适用于纠集者，对于其他参与者应按照第一款规定处罚。另外，对纠集者的人数也没有限制，可以是一人，也可以是多人。

   （二）何谓“多次实施前款行为”

第二款中的“多次实施前款行为”，是否要求每次行为均已达到第一款规定的犯罪标准？对此，有学者认为，应避免对规范内容进行扩张解释，从而违反罪刑法定原则，主张只有每次行为均达到第一款规定的犯罪标准的，才能认定为“纠集他人多次实施前款行为”。也有学者认为，不能拘泥于法条本身，应结合立法本意，综合考虑认定。

    笔者认为，后一种观点较为合理。虽然行为人的多次行为均无法达到“情节恶劣”、“情节严重”的程度，但如果其行为的反复性对社会法益与个人法益已经造成严重破坏，且经过规范的综合评价，可以认定行为人的行为符合其中一项要求时，对行为人仍可以本罪论处。例如甲曾经两次纠集乙、丙，恐吓无辜路人丁；此外，还曾两次纠集乙、丙用轻微暴力拦截追逐年轻女子戊、两次用轻微暴力殴打己，均未造成严重后果。此时，我们可以将甲纠集乙、丙实施的行为进行综合考察，将四次使用轻微暴力的行为评价为“殴打”，从而认定乙、丙的行为符合本罪第一款的构成要件，进而认定甲的行为符合第二款“纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序”的规定。

    笔者认为，寻衅滋事罪在罪名体系中具有堵截性、补充性的地位，而这正是由于本罪自身的特点所决定的。所以，在司法认定时，应按照顺序，先看是否构成其他犯罪，再看是否构成本罪。若一行为同时符合两罪，则依想象竞合犯理论，从一重罪论处。之所以提出用想象竞合犯理论解决罪数认定中的难题，是因为笔者坚持认为，传统观点所提出的界定标准不具有可操作性，不能解答实践中的难题，尤其是将犯罪动机作为此罪与彼罪的区分标志，这是笔者不能认同的：其一，“流氓动机”只是本罪的犯罪动机，属于主观的超过要素，并非本罪的构成要件要素；将犯罪动机与犯罪目的混淆是错误的，认为犯罪动机与犯罪目的之间可以转化却不能共存也是错误的。其二，犯罪动机作为主观的内心倾向，很难被认知，这与具有一定客观性的犯罪目的是有明显区别的。传统观点认为从客观方面能够推断行为人的犯罪动机，但是实践中非但没有取得良好效果，反而造成曲解其他犯罪的构成要件等一系列问题，给司法实务增加了解决问题的难度。如认为只有“无中生有”的才能构成本罪，却无视实务中大量“事出有因”的寻衅滋事行为的存在；将强拿硬要他人财物的行为人的犯罪目的评价为“满足精神空虚”而否认“非法占有目的”的存在，完全混淆了犯罪动机与犯罪目的等等。故笔者认为，将犯罪动机作为本罪主观方面特征的观点，值得彻底反思。

    参考文献

[1]赵秉志:《<刑法修正案(八))理解与适用》，中国法制出版社2011年版，第4页。

[2]高铭暄、陈璐:《<中华人民共和国刑法修正案(八))解读与思考》，中国人民大学出版社2011年版，第7页。

[3]徐岱、张维:“刑事政策下的寻衅滋事罪立法及其完善—以《中华人民共和国刑法修正案(八)草案》为视角”，载《当代法学》2010年第6期。