【案情】

    2010年12月21日，陈某平和彭某各自出资60万元（共计120万元）合伙认购南氏公司国际商贸城10#楼共24个店铺，单个店铺面积139.51平方米。次日，双方签订《合资购买宜春国际商贸城店铺协议》，约定由双方自己购买的店铺认购价为3500元/㎡，其余13个店铺按3800元/㎡进行对外销售，除去开支利润均分。彭某承担南面8个店铺的销售及违约责任，陈某承担北面12个店铺的销售和违约责任。嗣后，双方按照约定自购、销售了11个店铺。2010年12月29日，双方将北面2店铺以3800元/平方米的价格分别出售给李某等人，并签订了《购买协议》，所得差价利润300元/平方米，合计83706元，由彭某取得。之后，陈某先后找来陈某某等10人，在未征得合伙人彭某同意的情况下，将剩余的11个店铺出售，该10户购房人与南氏公司商贸城签订《商品房买卖合同》，成交价为3500元/平方米。彭某要求陈某按协议约定支付售房收益，但陈某以未获取利润为由拒付，故彭某诉至法院，要求陈某支付合伙收益。而陈某则提起反诉，要求彭某将所得的83706元利润均分。

    【分歧】

    本案在审理过程中，对于陈某与彭某签订的《合资购买宜春国际商贸城店铺协议》无效的理由，有两种不同意见。

    一种意见认为，作为商品房销售陈某和彭某没有经营资格，作为房屋转让陈某和彭某未取得房屋产权，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》有关规定，只有房地产权利人才可以通过买卖等方式将房地产转让他人，未依法登记取得权属证书的房地产不得转让，另外根据《中华人民共和国城市房地产管理法》有关规定，国务院于2005年作出决定，禁止商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让，况且，进行房地产交易必须依法缴纳各种有关的税费，陈某和彭某的此种合伙买卖房产的行为，不仅扰乱了正常的房地产市场程序，也造成了房地产交易有关税费的流失。因此，两人签订的《合资购买宜春国际商贸城店铺协议》，违反了法律、行政法规有关强制性规定，属无效合同。

    另一种意见认为，陈某和彭某签订的《合资购买宜春国际商贸城店铺协议》，约定将剩余13间店铺对外销售，除去开支利润均分，并与新的购买人签订《购买协议》，每间店铺赚取差价，再由新的购买人与南氏公司签订《商品房买卖合同》，其行为属于将合同权利、义务转让给第三人，违反了《民法通则》第91条关于合同一方将合同的权利、义务全部或者部分转让给第三人的，不得牟利的强制性规定，因此，两人签订的《合资购买宜春国际商贸城店铺协议》属无效合同。

    【评析】

　　笔者同意第二种意见。

    南氏公司与陈某和彭某签订《协议》的行为属于由陈某和彭某两人认购预售的商品房，陈某和彭某签订的《合资购买国际商贸城店铺协议》约定24间店铺中剩余13间按3800元/㎡销售，除去开支、利润平分。后两人与李某等人签订《宜春国际商贸城商铺购买协议》，由李某等人购买10#楼2间店铺，并预先收取了每平方米300元的差价利润，之后再由李某等新的购买人与南氏公司签订《商品房买卖合同》，合同内容与南氏公司和其两人签订的一样。

    综上，陈某和彭某将其认购的店铺销售给他人，由新的购买人与南氏公司直接签订《商品房买卖合同》，其行为不属于销售房地产，也不属于直接的房地产转让行为，因其两人只支付了120万元的保证金，履行了部分合同内容，只是获取了可以3500元/㎡认购的资格，并未享有这些店铺的占有、使用、处分的权利，而是由新的购买人去承受起两人与南氏公司的合同权利、义务，由新的购买人与南氏公司建立起买卖合同民事法律关系，故应属于将合同权利、义务转让给他人，其两人从中牟取合同差价利润，违反了《民法通则》第91条关于合同一方将合同的权利、义务全部或者部分转让给第三人的，不得牟利的规定，因此，陈某和彭某签订的《合资购买宜春国际商贸城店铺协议》属无效合同。