某新型建材有限公司原为芦某的独资公司，该公司注册资本为500万元。2011年10月9日，冯某与芦某签订了一份《合作协议》，协议的主要内容为：以某型建材有限公司固定资产700万元为总股本。冯某在2011年10月15日之前出资343万元购买该新型建材有限公司49%的股份，芦某应在2012年1月12日之前为冯某办理49%股份的股权变更登记手续。完成以上步骤后，双方的合作企业即成立。2011年10月13日，冯某通过银行将343万元转账至芦某银行账户上。但是，至2012年1月12日，芦某仍未为冯某办理49%股份的股权变更登记手续。2012年5月19日，冯某向芦某寄出了《解除合作协议通知书》，要求解除双方签订的《合作协议》，且芦某应返还冯某343万元出资并赔偿相应利息。芦某未予同意，之后，冯某诉至法院。

    【分歧】

    对于本案中冯某是否取得了股东资格及冯某能否要求解除《合伙协议》，存在以下两种不同的观点：

    第一种观点认为，冯某已经取得该新型建材有限公司49%的股权，其具有股东身份。《中华人民共和国公司法》第三条、第四条规定，股东是“以其认缴的出资额为限对公司承担责任”，并“依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利”的投资人；公司法第三十三条第三款规定，“公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记”但“未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人”。前述条款明确了股权变更的工商登记并非设权性登记，而是宣示性登记，只具有对抗善意第三人的效力。而审查股东资格，不应以工商登记为准，而应审查股东资格的实质性条件，如是否出资、是否有成为股东的意思、是否参与公司的经营管理、是否享有股东权利和承担股东义务等，本案中，双方于2011年10月9日签订的《合作协议》，明确了双方转让和受让公司49%股权的真实意思表示，且冯某也已实际出资，故冯某已实际取得股东身份，其无权要求解除《合作协议》。

    第二种观点认为，冯某并未取得公司的股东资格，其要求解除《合作协议》的诉求应予以支持，且芦某应返还冯某343万元出资并赔偿相应利息。

    【管析】

    笔者同意第二种观点，理由如下：

   本案的焦点问题为：一、合作企业是否成立、冯某是否已经成为公司股东的问题；二、冯某能否解除《合作协议》、要求芦某返还343万元出资并赔偿利息的问题。

    关于争议焦点一，笔者认为，根据双方签订的《合作协议》，冯某负有如实出资的主要义务，芦某负有在2012年1月12日之前为冯某办理股权变更登记手续的主要义务，否则合作企业不能成立。本案中，因双方当事人约定办理股权变更登记为合作企业成立的前提条件，而芦某未在双方约定的期限内为冯某办理股权变更登记，违反了合同约定，故合作企业没有成立。关于冯某是否取得公司股东资格的问题，虽然《中华人民共和国公司法》没有规定确权登记为取得公司股东资格的必备要件，但根据合同的意思自治原则，既然合同双方约定股权变更登记为合作企业成立、股东资格取得的前提条件，况且双方的这种约定并没有违反法律的强制性规定，那么，这种基于双方自由意识的约定就应当得到尊重，故该案中因为芦某没有在约定的期间内为冯某办理股权变更登记，则冯某没有取得公司的股东资格。

    关于争议焦点二，《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：有下列之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。本案中，冯某与芦某签订的《合作协议》，约定由冯某对公司进行投资，由芦某为冯某办理股权变更登记，冯某签订协议的根本目的是为取得新型建材有限公司的股东资格，而芦某并未在双方约定的期限内为冯某办理股权变更登记，致使冯某未能取公司的股东资格，致使冯某的合同目的目的未能得到实现，现冯某要求解除合作协议，并要求芦某返还343万元出资并赔偿利息，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（四）项的规定，应当予以支持。

    综上，本案的合作企业没有成立，冯某并不具有公司的股东资格，冯某有权解除双方签订的《合作协议》且芦某应返还冯某343万元出资并赔偿相应利息。

    （作者单位：江西省金溪县人民法院）