出租车司机谢平拥有一辆手续齐全的营运出租车，其在营运的过程中与好友黄华口头约定，两人交替换班，并且黄华在营运过程中所得收益，需与谢平按8:2的比例分配。2013年3月10日，黄华在营运时与陈飞驾驶的摩托车相撞，共造成陈飞医疗费、伤残赔偿金等损失共计11万元。该事故经交警大队认定黄华与陈飞负事故同等责任。后因赔偿不到位，受害人陈飞欲诉至法院要求谢平、黄华共同承担一半责任，即赔偿其5.5万元损失，但黄华认为其驾驶出租车是受雇于谢平，赔偿责任应由雇主谢平承担。

    【分歧】

    交替换班驾驶出租车酿事故责任由谁承担？存在三种不同意见：

    第一种意见认为，谢平与黄华之间系口头协议，谢平提供车辆及劳力，黄华提供劳力，故属于共同营运，构成个人合伙关系，故谢平与黄华对该起事故应承担连带责任。

    第二种意见认为，谢平将车辆交付黄华使用，黄华按8:2，即支付20%的租金给谢平，则谢平与黄华之间构成了租赁关系。则应由实际承租人黄华赔偿，出租人谢平不承担赔偿责任。

    第三种意见认为，谢平为车辆所有人，黄华则根据谢平的授权交替换班进行出租车营运，并按照比例给付黄华80%的营运收入，故谢平与黄华之间构成雇佣关系。故该责任应由谢平承担，黄华存在过错的话，谢平赔偿后可向其追偿。

    【管析】

    笔者同意第二种观点，认为谢平与黄华构成了租赁关系，应由实际承租人黄华赔偿，出租人谢平不承担赔偿责任。理由如下：

    首先，二者不构成雇佣关系。雇佣关系一般是指受雇人利用雇佣人提供的条件，在雇佣人的指导、监督下，以自身的技能为雇佣人提供劳动，并由雇佣人支付劳动报酬的法律关系。实践中，判断当事人之间是否存在雇佣关系，主要观察是否有以下主要特征：（1）雇佣关系要求雇员以自身的技能或劳动为雇主完成劳务；（2）在提供劳务的过程中，雇员须得接受雇佣人的指示、监督，因而为一种从属的劳动，雇工可指挥或控制雇员，二者存在隶属关系；（3）双方之权利义务外在表现为雇员提供劳务，雇主支付报酬，劳动力与报酬是否成为交易对价。本案中，谢平与黄华交替换班，并且黄华取得营运过程80%的主要收益，谢平在此营运过程中只享有收益该20%份额权益，对黄华如何经营无法支配，换言之，黄华在开车过程中是自由的，利益分配中谢平也属弱势，二者不构成隶属，因而也不能认定为雇佣关系。

    其次，二者也不构成合伙关系。个人合伙是指两个以上的公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动，共负盈亏的民事主体，其意义在于共享收益、共担风险。判断是否合伙关系，合伙主要有以下几个特征：（1）统一管理使用出资、财产；（2）经营决策合伙人共同决定；（3）不参与实际经营对决策经营者能够实施监督；（4）合伙份额能够被继承。本案中，营运出租车归属谢平，在交替换班期间的经营由谢平和黄华自由决定，非二人共同参与，双方也不存在合伙人享有的相互监督的权利，至少黄华对谢平没有监督权，最重要的是黄华换班营运的权利不能被其继承人继承，谢平可以随时决定终止黄华驾车营利，因为车辆所有权在谢平，故二者不构成合伙关系。

　  再次，本案谢平与黄华构成了事实上的租赁关系。租赁关系是指出租人将标的物的占有权或控制权授予承租人以换取租金或其他给付，并在租赁关系终止后出租人将租赁物收回。落实在本案中，谢平休息时间，将出租车移交黄华使用，黄华得自由支配车辆盈利，并将出租车运营利益的20%作为租金缴纳。二者构成事实的租赁关系，并且重复租赁，租金浮动。依照《侵权责任法》第四十九条规定发生交通事故后属于该机动车一方责任的，本案应当由机动车实际使用人黄华承担赔偿责任，如若谢平对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。但本案中，谢平出租汽车过程中没有过错，因而不承担责任。

    最后，由黄华承担赔偿责任，谢平不承担责任符合立法精神及公平原则。本案黄华驾驶车辆，其对车辆有运行具有支配和控制权，能够控制、减少危险，并且获得绝大部分租赁期间出租车的运营利益，从车辆运行中获利，由黄华承担赔偿责任符合公平原则。

    综上，谢平与黄华构成了租赁关系，应由实际承租人黄华赔偿，出租人谢平不承担赔偿责任。