2008年，王杰因为信用卡透支被银行追讨，因而向自己的好友刘雯借款1万元，但由于事出突然，加之关系一直都很好，故刘雯没有向王杰所要借条。3年后，刘雯因急事用钱，向王杰要求返还，在一次电话追讨中，刘雯未经王杰同意，偷偷录音，电话中，王杰同意在2012年年底归还，但约定日期到了，王杰仍未归还。刘雯便持着电话录音向法院起诉，要求王杰归还借款1万元及借款利息。对于本案唯一的证据“偷录的录音”是否符合证据的法定形式，能否作为证据使用，存有分歧。

    【分歧】

    第一种观点认为，民事诉讼法对证据的形式予以了规定，录音属于视听资料的一种，能够作为证据使用，未经当事人同意的录音目的的是为获得真实的陈述，且来源途径也是合法，能够作为证据使用。

    第二种观点认为，偷录的录音侵犯了被录者的知情权，属于非法途径获得的证据，按证据规则，应当予以排除，故不能作为证据使用。

    【管析】

    笔者赞成第一种观点，2001年12月21日，最高人民法院发布了《关于民事诉讼证据的若干规定》偷录的录音资料是否能作为证据使用的问题，要根据不同情况区别对待，并不是一概不能使用。

    首先，根据《规定》第70条“有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件，人民法院应当确认其证明力。”从该条规定看，《规定》并没有限制偷录的录音资料不能作为证据使用。

    其次，《规定》第68条规定，非法证据的标准有两类：一是以侵害他人合法权益的方法取得的证据；二是违反法律禁止性规定的方法取得的证据。明确了非法证据的判断标准和排除规则，即以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。最高院关于行政诉讼证据若干问题的规定第58条也做了相同的规定，而且第57条第 2项进一步明确“以偷拍，偷录，窃听等手段获取侵害他人合法权益的证据材料”不能作为定案的依据。综合两个司法解释，对于为经对方当事人同意私自录制的视听资料，只要不侵害他人的合法权益，不违反法律的禁止性规定，就不能示为非法证据，从而具有证据能力和证明力，可见，如果偷拍的录音资料不属于上述的两类证据，法院就应当将其当作证据使用。

    最后，电话交谈是正常的交流方式，且交流内容是双方对借款事实的确认，是双方真实意识的反映，没有侵害到对方的隐私权等合法权益。

    结合本案的情况，刘雯偷录与王杰的谈话内容并没有侵害王杰或他人的合法权益，也没有违反法律禁止性规定，如果王杰对刘雯提供的视听资料提不出疑点，法院可以作为证据使用。

    （作者单位：江西省抚州市资溪县法院）