[关键字]  非法证据  排除规则 言词证据 实物证据

    非法证据排除规则，是对非法取得的供述和非法搜查扣押取得的证据予以排除的统称，也就是说，司法机关不得采纳非法证据，将其作为定案的证据，法律另有规定的除外。

    非法证据排除规则源自于英美法，于20世纪初产生于美国。当今世界各国及国际组织，大都制定有非法证据排除规则。它通常指执法机关及其工作人员使用非法行为取得的证据不得在刑事审判中采纳的规则①。"非法"者，本为非法取得之意；"排除"者，初指非法证据不得在刑事审判中采纳为不利于被告的证据，后扩大到包括在侦查、检查程序中不得以非法取得的证据为根据签发逮捕证和搜查证等司法行为，以及被告方可以法院未排除非法证据为由进行上诉和请求最高法院审查案件。

    一、各法系关于非法证据排除规则的比较

    非法证据排除规则各个国家的规定都不一样，即使同一国家不同时期也有所变化。各国的非法证据排除规则的不同主要体现在以下几个方面。

    1、排除非法证据的目的不同

    世界各国非法证据排除规制的目的均不同，美国的非法证据排除规则的主要目的在于阻止警察在取证中的违法行为。德国的非法证据排除规则的主要目的着重于保护个人权利和执法需要两者之间的平衡。

    2、对非法证据排除的程度不同

    美国在司法实践中采取的是强制排除主义。而德国采取的是具体情况具体分析的相应性原则，或称权衡理论，也就是-法官首先确定所争论的证据的取得是否违反了法治原则，如果违反了，必须排除该证据的适用；如果没有被排除，再由法官衡量各方面的因素，然后决定是否排除有关证据。但是德国采取的方式招致了强烈批评，认为这样做只会让侦查机关心存侥幸，促使侦查机关为破获大案而不择手段，因为只要能够借非法证据破获更大宗的犯罪，则取证行为的瑕疵或非法将弱化，不会导致相关证据被排除。这样就违背了保障人权的根本目的和宗旨。

    3、确立非法证据排除的方式不同

    在美国是以案例方式确立各种非法证据排除的方式。而德国就是以德国宪法为根据，具体的规则体现在刑事诉讼法中，案例却没有法律效力。

    4、搜查与扣押的关系不同

    在美国，如果搜查是非法的，那么搜查后扣押的证据就是非法证据。而德国则把搜查和扣押分开来分析，即使搜查是违法的，也不必然导致通过该搜查行为所获得的证据被排除。

    二、各国关于非法证据排除适用范围的相关规定

    非法证据排除规则的适用范围各国规定不同，同一国家不同时期也有变化。整体上一般包括非法言词证据和非法实物证据以及所谓"毒树之果"。各国受司法传统、司法观念、诉讼模式、犯罪状况等诸多因素影响，经诸多价值权衡，主要是惩罚犯罪与保障人权的权衡，对排除规则适用范围（仅适用言词证据还是二者均适用）及怎样适用（是绝对排除还是裁量排除）有不同的规定，确立了不同的非法证据排除规则模式。可以说，非法证据排除规则的范围及其适用模式是非法证据排除规则的核心内容，体现一国刑事诉讼的价值和目的，体现一国的人权保障程度②。

    1、关于非法言词证据的排除

    通过非法手段获取的言词证据，尤其是通过刑讯获取的口供，严重侵犯当事人的人权，且言词证据具有高度的可造假性，所以各国都对非法获得的言词证据采取较为严厉的制裁措施。从各国的立法和司法实践来看，对非法言词证据的排除模式主要是强制排除和裁量排除相结合，并以强制排除为主。在美国，非法证据排除规则排除的言词证据主要指违反法律的规定而取得的犯罪嫌疑人、被告人的陈述。非法口供排除规则是指违反"米兰达规则"和其他宪法和成文法规定获得的被告人口供不得在法庭审理中使用的规则。

    （1）法官对于形式性违法获取的口供一律排除，对排除实质性违法行为获取的口供享有自由裁量权。美国法院实行任意自白原则，对被告人的供述采取"自愿性"标准。根据这个标准，只要是被告方申请被告人所做的供述不是出于被告人本人的意志，法官经过认定口供系出于强制或者其他非法手段违背被告人意志取得的，已经侵犯了当事人的宪法权利，就认定违是反了联邦宪法第 5 修正案或第 14 修正案的"正当程序"原则，可以裁定排除该口供。对没有违反法律规定但实质上侵犯了当事人宪法权利行为获取的口供，法官实际上具有是否排除该口供、认定该口供是否出于被告人自愿意志的裁量权；对那些形式上违法，即违反法律规定获取的口供，如没有告知"米兰达规则"或者在律师不在场的情况下讯问获得的口供，法官没有裁量权，一律强制排除。英国 1984 年《警察与刑事证据法》第 76 条、第 78 条及实践法典规定，如果被告人的供述是通过以下方式获得的，实行自动排除：（1）对被告人采取压迫的手段；（2）实施在当时情况下可能导致被告人的供述不可靠的任何语言或行为。在此类情形下，除非控诉方提出反证，并达到法定的证明标准，否则，法庭负有将该供述加以排除的义务。该义务是无条件的，法庭没有任何自由裁量的余地。如果被告人供述的取得方式违背了该法律及其实践法典的其他规定，则实行裁量排除③。

    （2）德国法律中的排除非法证据的制度叫做证据禁止制度，分为两种形态：证据取得的禁止和证据使用的禁止。其中，证据取得的禁止与这种违反法定禁止性规范取得的证据的证据资格并无直接的关系。

    证据使用的禁止大体相当于英美法中的证据排除，是指作为事实裁判者的法官对特定的证据不得用作裁判的根据。按照法官是否依据法律明文规定的证据取得禁令来确定其成立的标准，证据使用的禁止可以分为"自主性证据使用禁止"和"非自主性证据使用禁止"。前者指法院不是依据法律中的证据取得禁令而作出排除证据的裁定，而是从宪法有关保障公民基本权力条款中所推导出来的证据使用禁止。与此相对应，后者是由证据取得的禁止推导而来，意指法院将那些以严重违反法定禁止性规范的方式取得证据排除于法庭之外⑤。自主性证据使用的禁止是法官对于那些法律上没有明文禁止但实质上侵犯了公民宪法权利的行为获得证据的禁止，这实际上赋予了法官自由裁量的权力。非自主性证据使用的禁止通常被称为"依据刑事诉讼的证据排除"，只要是违反法律规定，得到的证据必须强制排除。

    犯罪嫌疑人、被告人的口供是刑事诉讼中非常重要的证据。从警察的角度讲，从犯罪嫌疑人、被告人口中得到供述对及时侦破案件和对被告人定罪是十分有利的，但这样往往可能使警察有意无意的滥用职权。美国联邦最高法院根据联邦宪法，如限制警察的权力，保障犯罪嫌疑人、被告人"不得被迫自证其罪"的权利。其中最常用的方式就是赋予被告人沉默权等。 　　

    非法取得供述的方式包括强迫和引诱等。任何用强迫、引诱、精神上和身体上的威逼，答应给予免于或从轻处罚的允许等欺骗手法得到的供述，都不能作为证据采纳，而必须在审判时加以排除。 　　

    2、关于非法实物证据的排除

    受法律文化、犯罪状况等因素的影响，各国对非法实物证据是否应当排除以及怎样排除有不同的规定。实物证据不同于言词证据，被伪造的可能性较低，其证据能力往往不因非法取证而受影响，且其非法性往往可以通过其他方式弥补。因此，各国对非法实物证据的排除采取以裁量排除为主。

    在美国，进行逮捕、搜查和扣押必须有"可能成立的理由"，而且该理由必须在逮捕、搜查、扣押之前就已经成立，不能以逮捕或搜查中所得的证据来证明逮捕和搜查的合法性，更不能以逮捕以后侦查过程中发现的证据证明逮捕和搜查的合法性。除非在警察在场时犯重罪或警察虽不在场，但有合理根据相信犯罪嫌疑人犯有重罪的情况下，必须有法官签发的逮捕证才能执行逮捕；除非搜查附属于一个合法的逮捕行为，或搜查得到当事人的同意，或有特殊情况而使进入搜查是合理的行为的情况下，必须有治安法官签发的搜查证才能进行搜查。而签发逮捕证或搜查证的程序极为严格。逮捕并非取证行为，但与非法证据排除规则有密切的关系：⑴在逮捕的同时会进行搜查，如果逮捕不合法，则搜查所得的证据要被排除；⑵如果逮捕不合法，在逮捕后，即使犯罪嫌疑人、被告人作出了自愿的供述，这种供述也会因为是"毒树之果"而被排除；⑶刑事司法中犯罪嫌疑人、被告人的权利保护始于逮捕，包括沉默权、获得律师帮助的权利等，如果在逮捕时违反任何一项权利，都有可能导致启动非法证据排除规则的后果⑥。而搜查和扣押与非法证据排除规则的关系更为直接，任何遭受非法搜查和扣押所侵犯的人都可以向地区法院提出动议，要求不得将在下列情况下所取得的物品当作证据使用：⑴该物品是在没有搜查证的情况下非法扣押的；⑵搜查证不符合格式要件；⑶所扣押之物品不是搜查证上所指明的物品；⑷缺乏签发搜查证所必须具备的合理根据；⑸搜查证的执行不合法。法官应当判定该动议有关的任何证据是否合理。如果该动议被批准，该扣押之物品不得在任何听审或审判中被采纳为证据。

    3、违反正当程序取得的非法证据的排除

　　违反正当程序取得的非法证据主要指违反法律的规定而取得的证据。该含义主要是犯罪嫌疑人、被告人得到律师帮助的权利。刑事诉讼的关键阶段包括：⑴对犯罪嫌疑人、被告人进行的某些辩认的程序；⑵警察或检察官试图得到被告人有罪陈述的程序；⑶第一次出庭；⑷答辩程序；⑸法庭审判前的听审程序；⑹审判程序。在这些程序中，如果没有律师在场，犯罪嫌疑人、被告人也没有放弃得到律师帮助的权利，则在这些程序中所获得的有关证据将被排除。

    三、国外各法系排除规则例外情况

    除了前述原则中特有的例外情形，还有一些不适用非法证据排除规则的情形。 　　

    1、非法证据排除规则不适用于大陪审团审理 　　

    在美国联邦诉讼中还保留了大陪审团制度，其主要功能在于：⑴审查证据，以决定证据的充足程度是否达到签发起诉书的标准；⑵与起诉方合作，发现起诉材料中尚未包含的证据。由于大陪审团审理的结果并不是对被告人的最终定罪，所以不适用非法证据排除规则。 　　

    2、善意的例外 　　

    善意的例外主要是指如果执行搜查、扣押的侦查机关本于善意相信自己执行的行为是合法的，纵然事后确认该搜查、扣押行为违法，则因此得到的证据不在排除之列，例外的可以被保留下来。 　　

    3、反驳的例外 　　

    一些非法的证据不能直接作为认定被告人有罪的证据，但可以用来反驳被告人，证明其前后陈述的矛盾，降低其可被信任的程度。

    四、非法证据排除规则的意义

    1、有利于司法机关严肃执法　　

    非法证据排除规制有利于司法机关严肃执法，有效制止司法人员非法取证行为。规制的建立，使司法人员在实施违法行为之前，就能想到其后果。非法证据的排除，是对司法机关调查取证工作的最终的否定和谴责。这有利于公民、法人或其他组织监督司法机关，同时有权拒绝执法机关采取非法手段调查收集证据，并在以后诉讼程序中要求排除。要想否定一项诉讼行为，最有效的莫过于其无效，而想制止办案人员的非法取证行为，最有效的办法就是宣告其违法获得证据不具有可采性。从而督促司法机关守法并依法办案。

    2、有利于彻底纠正违法行为

　　非法证据排除规则有利于彻底纠正违法行为，防止或减少冤假错案。实践中，造成冤假错案的原因无不与办案人员违法取证有关，非法证据排除规则尽管可能放纵犯罪，但其最大优点就是要保证言词证据的自愿性，从而达到定罪处罚的准确性的目的。

    3、有利于切实保障诉讼参与人的权利

    非法证据规则有利于切实保障诉讼参与人的权利，能促进公安、司法机关及其工作人员法制观念的转变。非法证据排除规则是否在刑事诉讼中确立，存在一个价值权衡的问题，如果允许将非法取得的证据作为定案证据，对查明案件的真实情况，实现国家刑罚权是有益的，但这样做是以破坏国家法律所确立的秩序和侵犯公民基本权利为代价的。反过来，如果对非法证据予以排除，又会阻碍对犯罪的查明和惩治，这与该国的刑事诉讼目的、主导价值观念，对公民个人权利重视程序等因素都是相关的。该规则的确立，是一国文明水平的标志，它体现了司法机关及其工作人员法制观念的转变，即从惩罚犯罪第 一到注重保护人权的诉讼观念的进步。

    五、我国关于非法证据排除的相关规定及存在的局限

　　1、我国宪法中的相关根据 　　

    《中华人民共和国宪法》第13条规定："国家保护公民的合法的收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权"。第37条第三款规定："禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。"第39条规定："中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。"第40条规定："中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。"这些规定从宪法的高度规定了公民的权利。 　　

    但是，关于财产的规定，以"合法财产的所有权"代替的财产，使得不具操作性。因为财产是否合法应由法院裁判，在此之前，任何财产都不受侵犯；由于所有权的权能可与财产本身分离，因而侵犯具体的财产未必涉及财产的所有权。 　　

    2、我国刑事诉讼法中的相关规定 　　

    《中华人民共和国刑事诉讼法》第43条规定："审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。"遗憾的是，这条规定没有说明如果以非法方式收集的证据将如何处理，从而使其无法得到落实。刑诉法第91－118条对证据取得的程序也做了较明确、细致的规定，但缺少在对有关财产进行搜查和扣押时对侦查人员的限制的规定。特别是搜查证在中国由公安机关负责人签发，与大多数国家由法官签发大不相同，实际意义不大。 　　

    （三）我国司法解释中的相关规定 　　

    《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国刑事诉讼法＞若干问题的解释》第61条规定：“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。”

    最高人民检察院的《人民检察院刑事诉讼规则》第140条也规定："……严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法获取供述。"第160条规定："……不得采用羁押、刑讯、威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法获取证言。"第265条规定："严禁以非法的方法收集证据。以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言，不能作为指控犯罪的根据。" 　　

    鉴于刑讯逼供的严重性，最高人民检察院又下发了《关于严禁将刑讯逼供获取的犯罪嫌疑人供述作为定案依据的通知》。 　　

    从上述规定看，中国似乎已经确立了非法证据排除规则，但实际上并没有形成一种制度，没有相应的实施程序，也缺乏必要的理论研究。

    六、完善我国非法证据排除规则规范体系的建议

    1、刑事非法证据排除规则的确立要兼顾追诉犯罪和人权保障，涉及到国家公权力和公民权利的分配和运用，因此它又是一个宪法问题，故应完善宪法的有关规定，特别应在《宪法》中明确：个人的人身、住宅、财产神圣不可侵犯，非有法定理由、履行法定程序，不得拘捕、搜查、扣押。 　　

    2、修改《刑事诉讼法》，借鉴美、德等国的经验，结合中国国情，对排除非法证据作出明确细致的规定。具体应包括：⑴赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默权，删除"犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答"的规定，反对自证其罪；⑵严格规定讯问的时间和地点；⑶放宽对律师在侦查阶段介入的限制，讯问时应当有律师在场；⑷完善第43条，明确刑讯逼供所取得的证据，包括实物证据与言词证据，一概不得作为指控被告人有罪的证据；⑸明确威胁、欺骗、引诱等概念，分别合法与不合法的情形；⑹将签发逮捕证或搜查证的权力赋予法官；⑺细化一些规定，包括在何种情况下始得于夜间讯问或搜查；⑻对一些新的侦查手段，包括窃听、网络监控、利用仪器探测等，也要有所规定，明确何为合法搜查。等等。 　　

    3、出台《证据法》，明确证明责任和证明标准，结合《刑事诉讼法》和司法实践，确立完整的非法证据排除规则的体系。

    参考文献：

    ①②王迎龙 ：非法证据排除规则适用范围探讨--兼论《办理刑事案件排除非法证据若干问题规定》， 2010年5月  江苏警官学院学报  第 25 卷第 3 期

    ③宋英辉、孙长永、刘新魁：《外国刑事诉讼法》，法律出版社  第 2005 年版。

    ④ 中国政法大学刑事法律研究中心：《英国刑事诉讼制度的新发展--赴英考察报告》，《诉讼法论丛》第 2 卷，法律出版社第 1998 年版。

    ⑤ 陈瑞华：《比较刑事诉讼法》，中国人民大学出版社 第 2009 年版，

    ⑥张智辉：《刑事非法证据排除规制研究》，北京大学出版社 2006年

    （作者单位：河南省郑州市惠济区法院）