非法证据排除一直是社会各界关注的热门问题。随着2010年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部联合发布《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》和《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》这两个“证据规定”的出台，以及本次刑事诉讼法的修改，此问题再次吸引了各方的注意力。他们感兴趣的是，困扰中国刑事审判多年的非法证据难以排除的顽疾能否因这两个“证据规定”的颁行和刑事诉讼法的修改而得到治愈。公众与媒体对此大多抱有很高的热望。

　　笔者认为，非法证据排除规则已经建立，研究者更多的注意力应当转移到实践中来，研究非法证据排除规则在适用过程中所遇到的问题。正是基于此考虑，笔者选择非法证据排除理由的证明标准作为对象进行研究，因为我国诉讼法及司法解释中的证明标准问题还不是很清晰，令实务部门无所适从。希望笔者的研究能为实务部门提供理论意义。

　　一、证明标准概念解读

　　理论界曾经将证明标准问题概括为证明要求、证明任务、证明程度等不同的表述，甚至有学者将上述概念作为同一内涵的概念。目前理论界普遍地认为证明标准与证明要求、证明任务、证明目的是不能混淆的概念。要求是希望达到或者满足某种愿望，而要实现这种愿望往往也需要树立具体的参照物作为标准。如“入党标准”其参照物是党员标准，“符合上级要求”其参照物是上级的指示、命令。但是“入党要求”并非党员标准，符合上级要求并非上级的指示、命令。任务是指某一主体被指定(或法定)担任的工作，或者被指定(或法定)承担的责任，任务是否完成、责任是否圆满履行需要有一个标准衡量。证明任务是否完成应当拿证明标准去衡量，但是证明任务是主体的责任，证明标准是一个客观的尺度，二者显然有不同内涵。

　　证明目的是指证明主体追求的目标，它是贯穿于整个诉讼过程，是确立证明标准的基础或依据，无论判决的结果性质如何，证明目的都应该是不变的。证明标准却因有罪判决与无罪判决而有所不同。证明目的是就行为过程而言的，体现了证明活动的追求和方向，是带有一定理想色彩的目标。证明标准是就行为结果而言的，是根据一定的价值观念和需要确定的，是法律所认可的具有现实性品格的衡量准则。

　　上述概念区分后，可以说明，证明标准作为证据法学的一个重要概念，具有自己独特的属性和指向，但是其内涵与外延仍然没有统一。有学者提出了证明标准层次性理论，继而认为根据立案、侦查、起诉、审判各个阶段的不同而设立不同的证明标准；根据证明对象不同确立不同的证明标准；对不同的诉讼行为确立不同的证明标准；将案件事实区分为主要事实与关键事实，分别适用不同的证明标准。刑事证明标准是刑事审判中为认定事实、履行证明责任而设定的一条最低际准。如果证据的证明力达到或高于这一最低标准，既使没有达到百分之百的查清客观真实情况，都可以认定负有证明责任的一方所主张的事实为真实，卸除其证明责任。如低于这一底线就需要把事实归入真伪不清的状态，不能卸除诉讼主体的证明责任。这样为刑事诉讼适用法律提供事实基础。

　　对待证事实的证明是否己经达到证明标准所要求的程度的评判，法官具有主导性和终局性。法官对证明标准的评判绝非神秘莫测。判决的公信力是以判决具有合理的可接受性为前提，合理的可接受性自然是以公众的一般认知能力为条件，不为公众所认知的法官擅断难以赢得公信力，自无存在的必要。基于人类具有共同的理性，法官的评判必须为同样的理性人所感知和运用。

　　刑事证明标准是无形的、内在的，是存在于法官、陪审员、检察官，是靠标准的运用者用心智把握的尺度，也是靠法律职业共同体的从业人员所形成的共识来维系。可见，一方面法官的评判主导和影响证明标准的确定，但又是以人类的一般理性为基础，另一方面诉讼主体乃至社会公众应遵循法官通过内心评判而确立的证明标准，运用这一标准来指引他们的诉讼行为。对抗制庭审方式中，刑事诉讼控辩双方正是以这一标准作为杠杆相互抗辩，力图证明全案证据证明力达到这一标准，使法官确信待证事实真实或不真实一从而接受己方的诉讼主张。诉讼过程是一个使法官排除合理怀疑、建立内心确信的过程。因此，刑事证明标准本质上是法官作出有罪裁判时根据证据所需要确立的心证程度。

　　基于以上分析，笔者认为，刑事证明标准可以表述为诉讼证明主体通过自身的证明活动证明案件事实所应当达到的法律规定的主观认知不到变。这一概念表明:第一、证明标准的主体是诉讼证明主体。从严格意义上讲包括证明标准的判断主体和裁判主体；第二、证明标准是一个具有相对客观性的主观认识程度。这说明，一方面证明标准是一个主观标准，是一个可以通过主观努力达到的认识程度，另一方面，证明标准在属性是上是一个带有客观性的法律标尺，它存在于证明标准主体的头脑之中，并且其作用对象是在客观事实基础上形成的带有一定客观性的主观认识状态和诉讼证明活动。

　　二、非法证据排除证明标准域外考察

　　证明标准对刑事司法证明的意义主要表现在两方面:“一方面，对于事实的审理者而言，证明标准的高低在一定程度上决定着他对案件的实体处理；另一方面，对证明主体而言，对待证事实的证明达到法定标准是其证明责任得以卸除的前提。”关于非法证据排除事由的证明标准，指在非法证据排除程序中，负担证明责任的一方当事人，为避免事实裁判者对自己作出不利裁判，在证明过程中提出的证据应当达到的程度。

　　在德国，对于攸关认定犯罪行为的经过、行为人的责任以及刑罚的高度等问题的重要事项，法律规定需要严格证明。严格证明的证据只能依照德国《刑事诉讼法》第244条〔13〕所规定的规则使用，并且法定证据也限制在被告、证人，鉴定人，勘验以及文书证件；除此之外的事项，法院则以一般实务的惯例，以自由证明的方式进行调查，在许多案例中对此只需要有纯粹的可使人相信的释明程度就可以了。但是，如果一项事实有双重的重要性时，亦即同时对罪责及刑罚之问题及诉讼上之问题均同具重要性时，则适用严格证明程序。要让法官对所指陈的事实产生确信。部分观点认为，应当适用定罪所需要的证明标准，从而对于证据可采性的任何合理疑问都会导致证据的排除。与之相反，德国联邦上诉法院在判决中则认为，假定刑事诉讼过程是符合规则的，要求只有发生违法行为在可能性上占优势时才排除证据。虽然这一观点并没有将任何正式的证明责任置于被告人身上，但它在被告人的说法与警察的证言相反这种经常发生的情况下避免了证据的排除。

　　日本《刑事诉讼法》第三百一十九条第一款规定:“出于强制、拷问或者胁迫的自白，在经过不适当的长期扣留或者拘禁后的自白，以及其他可以怀疑为并非出于自由意志的自白不得作为证据。”因此，“当被告人一方对检察官请求作为证据加以调查的自白是否具有证据能力有异议时，检察官应当就该自白出于自由意志以排除合理疑问的标准予以证明。”并且，法院在例外情况下有敦促当事人举证的义务，如法院查明有证据能够证明被告人有罪，而检察官由于一时疏忽或者因为对该证据的证明力判断失误而在举证时遗漏的，应当敦促检察官举证。这样，最终判决认定的事实，虽然主要取决于检察官的举证证明，但法院的职权调查始终是一种有益的补充。所以，日本对检察官的要求也没有达到英美法那样的高度，尽管定罪证据均要求达到排除合理疑问的标准。

　　英国1984年《警察与刑事证据法》第76条第2款规定，应由控诉方承担证明获得被告人供述合法的责任，并且证明要达到排除合理怀疑的程度。若存在合理怀疑，该供述便被认为是不可信赖的，应当予以排除。

　　在美国证据规则和证据理论中，证明标准由高到低被分为九个等级在司法审判实务中，证明标准一般包括:第一，排除合理怀疑(beyond a reasonable doubt)；第二，优势证据(preponderance of the evidence)，即负担证明责任的一方当事人所提出的证据能够被事实裁判者心证认为该系争事实是真实比不真实更具有可能性；第三，清楚和有说服力的证据(clear and convincing evidence)，即介于优势证据和排除合理怀疑之间的一种证明标准，指负担证明责任的一方当事人所提出的证据能够被事实裁判者心证认为具有高度可能性。根据Lego v．Twomey案判决，联邦最高法院认为，检察官所负担的提出证据证明自白具有任意性的责任只需要达到优势证据标准即可。但是各州仍然可以自由地适用自己的法律，采用更为严格的证明标准。关于搜查和扣押证据，根据United States v．Matlock案判决，认为适用优势证据标准已经足够。也有少数州在特定情况下将非法搜查和扣押问题的证明标准确定为清楚和有说服力的证据。这主要适用于被告人同意接受搜查的情况之下。由此，检控方要以高于优势证据的可信程度，来证明警察的无证搜查事先取得了被告人的自愿同意。这主要是考虑到警察特别容易虚构事实，为其无证搜查作正当化解释，而被告人有时又很难对警察的这种辩解作有力的反驳。据此，控诉方对于非法证据的指控，通常需要证明达到优势证据的标准，才能够避免控诉证据被排除。

　　可以看到，虽然以上国家对排除非法证据的证明标准不完全相同，但都将实体法事实认定与非法证据认定的证明标准予以区分，且通常低于排除合理怀疑的程度，以保证诉讼程序的顺利进行。

　　三、我国非法证据排除理由中的证明标准选择

　　以非法证据的真实性为依据可以将非法证据划分为两种情形:第一，证据完全无关，多为实物证据，排除此类证据的目的为震慑警察的违法；第二，证据的排除与证据的真实性有关，多为非法自白，排除此类证据的主要目的为这些证据内容不真实。据此，可以对非法证据的证明标准作出区分。对于非法获得的实物证据而言，若控诉方证明证据的取得合法只需要达到较低的标准，那么部分不合法但真实的证据材料成为证据。最终的结果是有罪者不会因此逍遥法外，也不会导致无罪者被误判为有罪；若控诉方证明证据取得合法需要达到较高标准，那么只要证据的合法性存在疑问即被排除，很多真实甚至合法的证据材料因为控诉方举证失败而被排除，与第一种情况相比，并没有降低无罪被误判为有罪的几率，但增加了有罪者逍遥法外的几率。对于非法获得的言词证据而言，尤其是被视作证据之王的自白，具有极高的证明力。一旦虚假的言词证据被作为裁判依据，就可能造成冤狱。因此，如果适用低标准的证明标准，将导致较多虚假的言词证据成为认定事实的根据，造成无辜者被误判为有罪；而适用高标准的证明标准，虚假言词证据成为认定事实根据的情况大大降低，几乎没有因虚假的言词证据造成冤狱的情形。控诉方证明实物证据具合法性的证明标准高低，与出现冤狱的比率关系甚微，但证明标准越低，有罪者逍遥法外的几率就越低。控诉方证明言词证据具合法性的证明标准高低，与出现冤狱的比率呈现出负相关关系。即证明标准越高，受此证据影响的误判率就越低。据此，综合域外证明非法证据的证明标准通常低于定罪证明标准的经验。非法证据排除程序中，对于非法实物证据宜采优势证据证明标准，而对于非法言词证据宜采相对较高的证明标准，即清楚和有说服力的证据。例外情况要求被告人承担证明责任的场合，被告人举证达到优势证据的程度即可。