2010年7月1日，两高三部联合颁布的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，首次在刑事诉讼中确立了非法证据排除规则。它的出台，对于杜绝刑讯逼供，减少冤假错案，规范司法行为，促进司法公正，将取到巨大的推进作用。本文系作者在审查和排除非法证据的实践中总结出来的该规定在执行中存在的问题，以期共同研究如何解决。

    一、程序启动难

    两高三部《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第六条规定：被告人及其辩护人提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭应当要求其提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者证据。该条明确规定程序的启动首先是被告人及其辩护人提供非法取证的线索或者证据。实践中由于被告人一方一般被羁押，处于弱势地位。侦查过程本身又是封闭的，除了侦查人员和被告人，没有第三人在场，若有伤情在身，经过必要的修养已得到恢复。既使有伤痕，被告人也无法证明致伤的时间、地点，况且 没有伤，是受到饥饿、车轮审讯、强光照射、不让休息等方式的审讯，他们根本无法提供有证明力的客观证据。既使有同步录音录像，但是侦查单位自录，无利害关系的第三人在场，一般不是调查全过程的录音录像，无法证明被告人进入调查程序后的全过程。

    二、证明难

    公诉人一方举证缺乏合理性和说服力，无法进行实属性调查，导致庭审调查形式化。

两商三部《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第七条规定：经审查法庭对被告人审判前供述取得的合法性有疑问的，公诉人应当向法庭提供讯问笔录，原始讯问过程录音录像或者其他证据，提请法庭通知讯问时其他在场人员或者其他证人出庭作证，仍不能排除刑讯逼供嫌疑的，提请法庭通知讯问人员出庭作证，对该供述取得的合法性予以证明。……。作为公诉方，该规定赋予控方证明审讯合法的四种证据：讯问笔录、同步录音录像、在场人员或者证人出庭作证、讯问人员出庭作证说明。第一种，侦查人员的讯问笔录是侦查人员自己制作的，笔录本身不可能记载刑讯逼供的内容；第二种，同步录音录像只是被告人供述的录音录像，不是调查全过程的录音录像，无法证明被告人进入调查程序后的全过程，且系本单位自录，无利害关系的第三人在场，侦查单位不可能将刑讯逼供过程录音录像。第三种，在场人员或其他证人更不可能出现，审讯时除了侦查人员和被告人，不可能有和刑讯都无厉害关系的第三人在场。第四种，侦查人员出庭作证。哪有那么傻的侦查人员会在法庭上说自己刑讯逼供了，要知道刑讯逼供轻者是要受纪律处分，重者是要追究刑事责任的。侦查人员自己证明自己执法合法，不仅难以说服被告人及其辩护人，也难以让其他诉讼参与人信服。由于检察人员并不直接参与侦查活动，自然难以履行证明之责。

    三、辩护难

    刑事诉讼中，辩护律师虽然有向法庭提供证据的权利，但实践中律师取证的手段有限，或者权利不能充分行使，难以提出强有力的辩护理由和非法证据的证据，加之一些律师心存疑虑，出于自身保护,不愿得罪侦查、检察机关，参与排除非法证据积极性不高，律师的作用难以得到充分发挥。

    四、配合难

    非法证据的排除需要侦、控、辩、审四方参与，缺一不可。一些司法人员刑事审判的理念陈旧，没有树立无罪推定疑罪从无、实体正义与程序正义并重、惩罚犯罪与保障人权、法院中立裁判、证据裁判、零口供、非法证据排除的现代司法理念,对证据的标准认识不一致,在排除非法证据问题上不积极配合的情况还不同程度的存在。侦察、公诉部们有时很反感，认为审判部门是在找他们麻烦，不信认他们。表现在侦查机关仍相信口供是侦破案子的金钥匙，为了侦破案子千方百计突破犯罪嫌疑人口供；在检察机关表现在对非法证据的审查不严，排除非法证据的积极性不高；在审判环节表现在在庭审失衡，中心往往偏移控方，不注重审查排除非法证据，不注重审查被告人无罪的证据。

    五、裁判难

    法庭在审查和排除非法证据时，面临的是控辩双方各执一词，被告人坚持受到刑讯逼供或者变相逼供，公诉方则千篇一律以四种证据形式予以否认，双方都无法提供具有说服力和证明力的客观证据，于是庭审的调查工作基本走了形式，无法进行深入地实质性调查。由于上述问题，必然导致法官在非法证据的认定上的困难，对于是否排除有争议的证据难以决定。有些证据法官心理上已确信是非法取得的，但由于无证据证明，无法排除。

    综上，笔者认为非法证据排除规则在刑事诉讼不是孤立的一个证据规则，仅仅靠现在的法庭调查是不能解决非法证据排除问题的，它的推行需要建立相应的配套措施，尤其是要在侦查过程建立关押和审讯分离，审讯时律师在场，侦查审讯过程全程录音录像，关押审讯期间被告人有权申请体检等制度，用客观证据来证明侦查工作的合法性，方才有说服力和证明力，也才能从根本上根除刑讯逼供和暴力取证。

    （作者单位：河南省光山县人民法院）