【论文提要】刑事附带民事诉讼是指司法机关在刑事诉讼过程中，解决被告人刑事责任的同时，附带解决由遭受损失的人或人民检察院提起的，由于被告人犯罪行为引起的损失的赔偿而进行的诉讼。刑事诉讼的功能在于追究被告人的刑事责任，是国家刑罚权行使的体现，民事诉讼的功能在于弥补受害一方遭受的损害，是民事请求权行使的体现。作为公法，刑事法律的主要目的在于惩罚犯罪、保障无辜，通过对犯罪的惩罚，警戒可能发生的犯罪行为，达到预防犯罪的目的，维持正常的社会秩序。另一方面，也不能忽视附带民事部分对受害一方的补救功能，在惩罚犯罪的过程中，只有同时实现对受害方的有效补救，才能够真正实现诉讼的全面功能，达到法律效果和社会效果的统一。在刑事附带民事诉讼中坚持充分保护原则、损害全赔原则和过错责任原则三者相结合，使权益受侵犯一方的权益得以保障，同时在刑事附带民事诉讼赔偿范围加以确定，从而解决因被告人犯罪行为所造成的损害赔偿责任。因此,其在本质上仍属于民事诉讼。附带民事诉讼的这一基本特点,赋予它许多不同于刑事诉讼,甚至不同于民事诉讼的特殊内涵。附带民事诉讼的赔偿原则是其社会意义与法制精神的核心体现。在附带民事诉讼中,应当全面坚持充分保护原则、损害全赔原则和过错责任原则等的整合统一。

    【关键词】刑事附带民事诉讼；赔偿原则；损害全赔原则

    刑事附带民事诉讼是指司法机关在刑事诉讼过程中，解决被告人刑事责任的同时， 附带解决由遭受损失的人或人民检察院提起的，由于被告人犯罪行为引起的损失的赔偿而进行的诉讼。我国《刑法》第 36 条［1］和《刑事诉讼法》第 77 条［2］都规定了由于犯罪行为使被害人遭受损失的，受害一方有权提起附带民事诉讼。刑事附带民事诉讼是刑事诉讼和民事诉讼的结合，刑事诉讼的功能在于追究被告人的刑事责任，是国家刑罚权行使的体现，民事诉讼的功能在于弥补受害一方遭受的损害，是民事请求权行使的体现。作为公法，刑事法律的主要目的在于惩罚犯罪、保障无辜，通过对犯罪的惩罚，警戒可能发生的犯罪行为，达到预防犯罪的目的，维持正常的社会秩序。另一方面，也不能忽视附带民事部分对受害一方的补救功能，在惩罚犯罪的过程中，只有同时实现对受害方的有效补救，才能够真正实现诉讼的全面功能，达到法律效果和社会效果的统一。

    一、赔偿原则

    （一）、充分保护原则

    首先,应强调对附带民事诉讼被害人合法权益的保护。这除了下文将作重点阐述的“损害全赔原则”外,主要还应包括被害人的优先受偿权、检察院的索赔支持等。一方面,由于附带民事诉讼被告人经常要同时面临罚金、没收财产等财产刑和承担民事赔偿责任,为了保护被害人的合法权益,《刑法》第36条第2款明确规定：“承担民事赔偿责任的犯罪分子,同时被判处罚金,其财产不足以全部支付的,或者被判处没收财产的,应当先承担对被害人的民事赔偿责任。”这就有力地保障了被害人对于被告人的犯罪行为所造成的经济损失优先获得赔偿的权利,符合法律对合法权益的普遍保护原则。

    当然,将被告人的主动赔偿认定为认罪态度较好并予以减轻刑责,或者通过鼓励被告人家属予以赔偿并将其作为被告人认罪态度较好的体现予以减轻刑责等法律规定,也都较好地体现了对被害人合法权益的充分保护。另一方面,当前在司法实践中问题比较突出,并且在理论研究上也比较欠缺的是检察院的索赔支持问题。一般地,检察机关比较专注于被害人的人身伤亡等损害情况,而对被害人的经济损失关注较少。实际上,根据《刑法》的规定,被害人的经济损失情况也是案件的重要事实,是被告人主观犯罪恶性和客观社会危害性的重要体现,应当成为对被告人定罪量刑的重要依据。但是当前,检察机关经常只是告知被害人有权提起附带民事诉讼,而对附带民事诉讼所涉及的经济损失情况一般不予关注,不去核实,不协助取证。并且,公诉人员在法院开庭审理刑事附带民事案件时,经常在完成刑事公诉部分的举证、质证等任务后即离席而去,对被害人提起的民事索赔不作法律实体或者诉讼程序上的支持,使法律赋予检察机关在刑事附带民事诉讼中的法律监督和检察职能虚设。实际上,在附带民事诉讼中,刑事责任的追究和民事上的赔偿经常不是简单地孤立着的,人民法院对被告人民事赔偿责任的确定,从另一角度看,也是对其犯罪恶性和社会危害性的确定。如果被告人应当依法承担的赔偿责任因为某些原因而没有完全承担,实际上也是对其犯罪行为在法律责任上的某种轻纵。并且,法院审理附带民事部分是整个刑事案件庭审活动的一部分,公诉人在法庭上具有双重职责,不仅要指控被告人的犯罪行为,还要监督法院的刑事审判过程。因此,检察机关在附带民事诉讼的民事部分庭审中仍有义务和责任行使检察监督权,否则即是失职。

    同时,也应强调对附带民事诉讼被告人合法权益的保护。虽然,“在某种程度上,刑事诉讼法的发展史实际就是被告人人权保障不断得到加强的历史,也是被告人诉讼地位不断得到提高的历史”［3]。法律对附带民事诉讼被告人的诉讼地位和诉讼权利作了详尽的和日益完善的规定,确立了其诉讼主体地位,并赋予其必要的对抗追诉和指控的条件和手段。但是,其在刑事审判中处于被追诉的地位,经常使其在附带民事诉讼中居于不利境地。因此,为促进附带民事诉讼进一步走向民主、文明、公正,尤其应当强调对附带民事诉讼被告人合法权益的保护。

    第一,法律应当明确赋予附带民事诉讼被告人请求追加不承担刑事责任的其他共同侵害人成为附带民事诉讼共同被告人,并为赔偿承担连带责任的权利。这从另一角度看,也是对被害人合法权益保护的重要举措。只要其中有一个共同侵权人被提起附带民事诉讼,无论其他共同侵权人是否构成犯罪,有无被追究刑事责任,都应当成为附带民事诉讼的共同被告人,共同为其侵权行为给被害人造成的经济损失承担连带责任。这样,使得被追究刑事责任的附带民事诉讼被告人的民事赔偿责任能够与其过错相适应,不至于为其他共同侵权人承担超出其过错范围的赔偿责任,既体现了对被害人和被告人合法权益的充分保护,也体现了对其他不被追究刑事责任的共同侵害人法律责任的追究,并符合侵权法和诉讼法的公正理念。

    第二,法律应当明确赋予检察机关和审判机关对附带民事诉讼原告人所提出的赔偿请求的质证和审核义务。当前,审判机关基于其审判的公正性和严肃性,一般也都对附带民事诉讼原告人所提出的赔偿请求进行认真的质证和审核,并依此作出判决。但是,由于法律对检察机关是否有义务对附带民事诉讼原告人所提出的赔偿请求进行质证和审查并未作出明确规定,当前检察机关一般都不对此进行质证和审查。附带民事诉讼被告人在刑事审判中处于被追诉的地位,经常使其不能为自己的侵权行为所致之损害程度充分行使取证权,这使其在赔偿数额的确定上经常居于不利地位,不但可能使其民事赔偿责任被夸大,而且,由于经济损失也作为犯罪社会危害性的重要体现而存在,因此其刑事责任也可能被相应地扩大。这不但不利于附带民事诉讼被告人合法权益的保护,还挑战了司法公正原则。

    第三,在执行附带民事部分的判决时,不但应当对附带民事诉讼被告人个人及其抚养的家属保留必需的生,而且不得将其家属所有或者应有的财产作为执行对象。《刑法》在“没收财产”中作了这样的规定,但是这一规定并未出现在附带民事诉讼中。“对附带民事诉讼被告人个人及其抚养的家属保留必需的生活费用”,体现了司法人权保障,尤其有利于诉讼教育感化功能的实现。“不得将其家属所有或者应有的财产作为执行对象”,则是司法公正和罪责自负原则的最基本要求。

    （二）、损害全赔原则

    《刑法》第36条第1款明确规定:“由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的,对犯罪分子除依法给予刑事处罚外,并应根据情况判处赔偿经济损失。”基于此规定及相关考虑,有人主张适用“适当赔偿原则”,其理由主要有:第一,刑事案件被告人已经为其行为承担了相应的刑事责任,如果还要为其行为承担全部的民事损害赔偿责任,则惩罚过重；第二,刑事案件被告人如果被依法判处的是剥夺自由刑或者剥夺生命刑,除现实的赔偿能力外,不可能再创造新的物质财富以供赔偿；第三,被告人的实际赔偿能力可能有限,不必要作出盲目的最终不能履行的损害全赔判决,否则将损害法律的威严。笔者认为,该观点及其理由是错误的。《刑法》第36条第1款规定的“并应根据情况判处赔偿经济损失”,并非主张“适当赔偿”,而是强调赔偿应当以事实为依据,综合考虑被害人实际损害状况、各方当事人的过错情况、被告人过错行为与被害人损害结果之间的因果关系等,不应当包括对被告人实际赔偿能力的考虑。如果适用“适当赔偿原则”,必将极大地损害法律的尊严,损害当事人的合法权益,并造成法律理念和法律体系的混乱。

    首先,“损害全赔”原则不但具有法的应然性,而且具有法的实然性。刑事附带民事诉讼的实体法本质是民事侵权行为之债中的损害赔偿之债,程序法本质是民事侵权之诉［4］。因而,在实体上,应受民事法律规范的调整；在程序上,除《刑事诉讼法》有特殊规定外,也应适用《民事诉讼法》的规定。立法上对此也作出了明确的规定:“人民法院审判附带民事诉讼案件,除适用刑法、刑事诉讼法外,还应当适用民法通则、民事诉讼法的有关规定。”［5］既然按照民法规定,我国民事侵权损害赔偿适用的是“损害全赔”原则,那么,出于法律体系统一、完整、和谐的考虑,被害人在民事诉讼中可以获得支持的诉讼请求,在附带民事诉讼中也应同样得到满足。而且,被告人的赔偿能力与法律应当予以保护的权益范围是两个性质并不完全相同的问题。法律对合法权益的保护是具有普遍意义的,法律保护的合法权益之范围,不应受被告人是否有相应的赔偿能力所左右。否则,法律就不可能对合法权益做出具有普遍意义的保护规定,而只能规定“法律对被害人的合法权益保护多少得看被告人实际能够赔偿的数额(或实际能够执行的数额)而定”,这显然是荒谬的。

    赔偿额应当与损失额相当,应当遵循“损害全赔”原则,这是民事赔偿应当遵循的基本原则［6］。通过赔偿额的确定,可以体现被告人对被害人合法权益造成的损害程度,可以体现被告人的犯罪严重程度,也可以体现法律对合法权益的保护力度［7］。至于在具体的司法实践中,被告人由于赔偿能力或者所受刑种的限制,有无实际的赔偿可能或者赔偿能力的大小,不应影响赔偿额的判定。法律已经明确作出规定:“人民法院审理附带民事诉讼案件,依法判决后,查明被告人确实没有财产可供执行的,应当裁定中止或者终结执行。”［8］根据该法律规定的原则精神,即使被告人没有赔偿能力,人民法院仍应该受理该附带民事诉讼并依法作出判决,然后裁定中止或终止执行。可见,判决与执行应当相分离,即依循全额赔偿原则判定赔偿数额,至于实际能够支付的赔偿数额,则经由执行程序另行解决。这与法律对合法权益的普遍保护原则并不矛盾。否则,被害人因侵害人相对较为轻微的民事侵权行为所致的相对较为轻微的损害,能够通过民事诉讼获得全部赔偿；而相对较为严重的构成犯罪的侵害行为所致的相对较为严重的损害,却不能通过附带民事诉讼获得全部赔偿支持；在被害人放弃提起附带民事诉讼之后,如果单独提起民事诉讼时,又能够获得全部赔偿支持,这岂不违背法的基本精神并在逻辑上显得荒谬?

    （三）、过错责任原则

    不论是在法学理论探讨中,还是在司法实践中,都在一定范围存在这样的观点:只要是由于被告人的犯罪行为而使被害人遭受了经济损失,被害人提起了附带民事诉讼,都认定被告人应当承担被害人的全部损失。其理由主要是:无论被害人有什么过错,被告人采取犯罪行为并因此给被害人造成经济损失,在法律上都是不可原宥的。这样的观点,排除了在附带民事诉讼中适用过错责任原则的可能,使刑事案件被告人在面对附带民事诉讼时,必然承受被害人的全部经济损失,而不必考虑被害人以及其他方的过错情况。这种观点是片面的。

    首先,它不利于过错责任原则在附带民事诉讼中的贯彻实施。如前所述,“刑事附带民事诉讼的实体法本质是民事侵权行为之债中的损害赔偿之债”。“在侵权行为法的归责体系中,过错是最一般的、最基本的归责原则,而过错归责的基础在于过错。”附带民事诉讼法律责任的追究,在很大程度上是对行为人的主观过错及其对被害人的客观损害的制裁。过错责任原则应当包含这些内容:有过错有责任,无过错无责任,过错大责任大,过错小责任小；共同过错致人损害时,根据过错大小区分各行为人的相应法律责任(当然,共同致害人之间承担连带责任)；混合过错致人损害时,受害人要根据自身过错大小承担相应责任,以此减轻了致害人的法律责任。如果不区分被告人、被害人以及其他方对该经济损失的相应过错情况,则在附带民事诉讼中过错责任原则必然被搁置,取而代之的是“犯罪责任原则”——只要存在犯罪行为,只要该犯罪行为造成了他人的经济损失,刑事被告人就应当承担全部损失的赔偿责任,而不论其他方是否存在过错。这显然违背了附带民事诉讼在实体上适用民法规定之精神。

    同时,它不利于被告人合法权益的保护,并可能轻纵其他过错方人。一方面,在共同过错的情况下,有时所有侵害人的行为都构成犯罪；有时有些侵害人的行为构成犯罪,有些侵害人的行为则可能不构成犯罪。在被害人提起附带民事诉讼时,应当将所有的侵害人都作为被告人,由法院参照《民法通则》第130条的规定,根据过错情况依法裁量其所应承担的相应民事侵权赔偿责任。另一方面,在混合过错的情况下,参照《民法通则》第131条的规定,要求被害人对其经济损失也承担一定的民事责任,从而体现对其过错的制裁,并体现对被告人过错减轻的法律认定。这样,就充分体现了刑法与民法在规范人们的行为方面存在着共同的价值取向——不论是刑法还是民法,都要通过对过错行为的制裁体现其对司法公正的不懈追求。如果不问被害人以及其他方的过错情况,简单地要求附带民事诉讼被告人承担原告人的全部经济损失,不但违背司法公正原则,使附带民事诉讼被告人的民事责任被夸大,从而侵犯其合法权益(不论是多么罪大恶极的被告人,都存在法定的合法权益,其法律责任既不能被轻纵,也不能被夸大,这是基本的法治原则),还必将造成对其他过错方(包括存在过错的被害人)的轻纵,使其不必为其过错承担相应的法律责任,从而使法律行为导向的价值功能被削弱。

    当然,对于那些在刑法上既构成犯罪,在民法上又适用无过错责任原则或者过错推定原则的犯罪行为所造成的经济损失,被害人也有权通过附带民事诉讼主张其损失求偿权。如果被告人对被害人的过错能够予以举证,或者在法律上确能推定被害人存在过错,则被告人的赔偿责任也应根据其过错的减轻而相应地予以减少。这与前面所述的过错责任原则在司法精神上是完全一致的。笔者认为,前述三原则是在刑事附带民事诉讼中应当始终坚持的三个基本原则。至于其他一些学者所强调的关于法律适用方面的具体规定,如受益人应予补偿、适当考虑被告人所受刑罚的长短轻重［9］、及时赔偿等,因其不具有作为刑事附带民事诉讼的指导思想、贯穿于刑事附带民事诉讼全过程、成为刑事附带民事诉讼社会意义与法制精神的核心体现等特征,因而也就不可能成为刑事附带民事诉讼的基本原则。

    二、赔偿请求范围

    （一）、刑事附带民事诉讼中精神损害赔偿问题

    民法理论认为自然人的健康包括身体健康和心理健康，对身体组织和机能的侵害导致身体健康的损害，对被害人精神、心理、情绪等造成的损害属于精神损害。民事侵权法坚持完全赔偿原则，在侵权造成被害人人身损害的情况下，赔偿的范围包括财产损害和人身损害，人身损害中精神损害也应当赔偿。 2001 年《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》、2004年《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、2010 年《侵权责任法》都规定精神损害赔偿属于侵权损害赔偿的范围。在刑事法律中，犯罪本身也是一种侵权行为，是严重的、达到刑法规定社会危害性的侵权行为。 以及，很多犯罪行为在造成被害人身体损害的同时，也造成被害人精神损害，如故意杀人罪、故意伤害罪、抢劫罪等。 有的犯罪虽然没有造成直接的可计算的物质损害，但造成的精神损害远远大于身体上的伤害，如强奸罪、非法拘禁罪、绑架罪、侮辱罪等［10］。犯罪行为会导致被害人精神上的损害，这一事实已经没有争议，甚至许多法官也表示同情和认可，但由于刑事法律和民事法律关于精神损害赔偿规定的不一致，刑事法律的优先适用将精神损害赔偿排除在附带民事赔偿之外，多年来法官们只能严格地固守着刑事法律的规定，对被害人提出的精神损害赔偿请求不予支持。

    （二）、财产损害赔偿问题

    侵财型犯罪是指盗窃、诈骗、侵占、贪污、挪用等非法占有、处置他人财产的犯罪。侵财型犯罪造成的损失也属于被害人物质损失的范畴，犯罪人应当予以返还或赔偿。对此类损失的救济途径，最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围的规定是：首先由法院追缴或责令退赔，如果经过追缴或退赔仍不能弥补被害人损害的，被害人可以单独提起民事诉讼，犯罪人退赔行为可以作为从轻量刑的情节。

    一般认为，侵财型的物质损失是相对于精神损失而言的，可以用金钱计算的损失［11］。我国《刑事诉讼法》第 77 条规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。如果是国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼。”这一规定将赔偿范围确定为“物质损失”，但它具体包括哪些内容，计算依据是什么，并不明确。因此，最高人民法院在《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第一条又进一步规定其类别，“因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，可以提起附带民事诉讼”；第二条明确其具体的内容和计算准则，“被害人因犯罪行为遭受的物质损失，是指被害人因犯罪行为已经遭受的实际损失和必然遭受的损失”。

    在司法实践中，坚持坚持充分保护原则、损害全赔原则和过错责任原则相结合，完善刑事附带诉讼赔偿范围，从而提高司法效率，使权益受侵害方的利益得以更高效的解决、落实。

    【注释】

    ［1］参见《中华人民共和国刑法》第 36 条第 1 款:“由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。”

    ［2］参见《中华人民共和国刑事诉讼法》第 77 条第 1 款:“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。”第 2 款:“如果是国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼。”

    ［3］樊崇义:《刑事诉讼法学》,中国政法大学出版社,1996年版,第83页。

    ［4］秦瑞基、吴多辰《我国刑事附带民事诉讼制度的立法改造》，《政法论坛》2002年第3期。

    ［5］参见:《最高人民法院关于执行<刑事诉讼法>若干问题的解释》第100条。基于引起民事损害赔偿的刑事犯罪行为和民事侵权行为之间的关系,许多国家和地区关于附带民事诉讼请求范围的规定大致相同,即因犯罪引起的损害赔偿范围与一般民事侵权行为引起的损害赔偿范围并无二致。

    ［6］即使在《合同法》中,对于违约责任的追究,也是适用“损害全赔”原则。如《合同法》第113条规定,在追究民事违约责任时,“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益”,等等。

    ［7］参见马贵翔:《确立法院对附带民事诉讼选择权的构想》,《法学论坛》2002年第5期。

    ［8］《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第3条。

    ［9］ 参见时分:《试论附带民事诉讼的赔偿原则及实现方式》,《法律适用》1999年第8期。

    ［10］甄贞.刑事诉讼法学研究综述.法律出版社,2002,1.

    ［11］汪建成.刑事诉讼法学概论[M].北京：北京大学出版社，2001.p236

    （作者单位：广西贵港市覃塘区人民法院）