【摘要】刑事附带民事诉讼作为在审理刑事案件过程中可同时提起的民事诉讼，对及时救济被害人受损利益具有极大价值，同时也体现了刑罚的谦抑价值。由于现有刑事附带民事诉讼的规定的原因，该制度的对被害人的保护功能未能得以充分发挥。最突出的问题就是刑事附带民事诉讼的范围仅限于“物质”损失，排除了精神损害求尝的空间。由于且缺乏具体的司法解释予以适用，在此背景下，各省的司法实践不尽一致。有的地方的刑事附带民事诉讼不允许被害人或被害人家属提起死亡赔偿金、被抚养人抚养费或残疾赔偿金等。而赔偿以求从轻处罚的动因一旦消失之后，被告人的赔偿积极性极低，这无疑是对被害人或被害人家属极不利。本文通过分析现有的刑事附带民事诉讼制度，对比域外法规定，提出刑事附带民事诉讼的赔偿范围基本原则。

    【关键词】刑事附带民事诉讼  赔偿范围

    刑事诉讼法第七十七条规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。如果是国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼。”2000年12月13日，最高人民法院在颁布的《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》对附带民事诉讼的范围作出了限制性规定：“因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，可以提起附带民事诉讼。对于被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。”新的刑事诉讼法修正案仍坚持了原有的规定，未进行根本性调整。

    如此导致的后果是，法院对于被害人在刑事附带民事诉讼中提出的精神损害赔偿请求都不予受理和支持。然在许多针对公民人身的犯罪中，直接的物质损失往往不是很大，但精神方面的伤害巨大，或者是物质损害与精神伤害均巨大，如强奸案、故意伤害致死或致残废案。现有的规定无疑对受害人的利益保护有疏忽之嫌。另一方面，相关规定中关于“物质损失”缺乏相应的司法解释予以明确，在实践中不同的地区的做法往往也不一致，例如关于死亡赔偿金及伤残赔偿金及抚养费等是否属于附带民事诉讼的赔偿范围问题也未有明确指引 。立法所考量的精神损害难以确定的瓶颈，如今在民事诉讼领域早已不成为问题。最高人民法院在2008年颁布实施了《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》，对精神损害赔偿的受案范围作了具体规定，但对于刑事附带民事诉讼中的精神损害赔偿问题确未能获得相应调整。本文以上述问题为契引，对刑事附带民事诉讼的赔偿问题进行探讨。

    一、刑事附带民事诉讼的性质之争

    关于刑事附带民事诉讼的性质，我国理论界一般存在三种不同的看法，

    （一）刑事诉讼说。持该说的学者认为，从诉讼意义角度考察，刑事附带民事诉讼的性质仍然是刑事诉讼，仍应适用刑事诉讼法。持此观点的学者承认附带民事诉讼具有民事诉讼的特点，但就整个诉讼而言，仍然认为附带民事诉讼的性质是刑事诉讼。同时认为，从实体上考察，这种诉讼活动是要解决被告人的同一行为而同时引起的两种法律责任即刑法上的犯罪事法律解决被告人的民事损问题和民法上的侵权问题诉讼的结果，既要依据刑事法律追究被告人的刑事责任，又要依据民事法律解决被害人的民事损害赔偿问题。由于这两种法律责任是同一违法行为引起的，所以有必要，也有可能在同一诉讼过程中加以解决。

    （二）民事诉讼说。持民事诉讼说的学者认为，附带民事诉讼的性质是民事诉讼, 是在刑事诉讼期间进行的民事诉讼, 是与刑事诉讼同时进行的民事诉讼。理由有以下几点：第一, 刑事诉讼附带的是民事诉讼 说明民事诉讼是一个具有相对独立性的诉讼；第二, 附带民事诉讼的目的是解决民事责任问题, 应当依照民事法律, 不能依照刑事法律解决民事责任问题；第三, 刑事诉讼法所规定的刑事诉讼的任务是解决被告人的刑事责任问题, 没有解决民事责任的任务；第四, 刑事诉讼法规定 “ 附带民事诉讼应当同刑事案件一并审判。” 从上述语义来看, 刑事案件具有刑事的性质, 附带民事诉讼则具有民事的性质；第五从外国的立法来看, 认为附带民事诉讼的性质是民事诉讼的国家较多, 有的国家在立法上就直接使用“ 民事诉讼” 的用语。

    （三）特殊民事诉讼说。陈光中教授持这一观点 ，他认为：附带民事诉讼实质是一种特殊的民事诉讼。该观点为多数学者所接受。目前, 持这一观点的人对此有两种略有差异的阐述。第一种阐述是, 附带民事诉讼是一项独立而完整的制度。第二种阐述是, 附带民事诉讼首先是一种民事诉讼, 实体上应受民事法律规范调整,应当依据民事法律规范解决民事责任问题。在此基础之上, 它又是一种特殊的民事诉讼, 程序上应当适用民事诉讼法的规定。这一观点否定了刑事附带民事诉讼的性质是单纯刑事诉讼、或者是单纯民事诉讼的片面理解, 比较全面地反映了附带民事诉讼的性质和法律适用原则, 因此为多数学者所接受。

    笔者认为，判断一项实物或制度的归属，应从其本质特征进行界分。刑事诉讼，其本质是“司法机关追究和惩罚犯罪的活动程序” ，解决的是罪与非罪及量刑的问题。而民事诉讼是法院依法审理、判决平等主体间民事权利义务纠纷的程序，解决的是平等主体间的利益平衡的问题。两者的功能、目的、诉讼参与人的地位、权力及程序的引发等，均不相同。从上述观点出发，刑事附带民事诉讼虽然是在刑事诉讼过程中一并进行，但其目的是为救济因被告人的犯罪行为造成的被害人的利益损失，其本质属于利益纠纷，其举证、质证及实体判决等适用的法律、规则与一般民事诉讼并无二致，只是为协调刑事诉讼与附带民事诉讼同时进行的问题，在某些环节上不同于一般民事诉讼，因此笔者认为刑事附带民事诉讼其本质属于民事诉讼。陈光中教授所持的属于“特殊民事诉讼”的观点，并未脱离民事诉讼的范畴，由此可见，刑事附带民事诉讼本质属于民事诉讼，其基本运行规律受民事诉讼法及原理支配。而现存许多问题的产生源于立法对此性质的忽视。例如刑事附带民事诉讼的赔偿范围，由于人为地进行了限制，使被害人处于两难境地。一方面精神损害赔偿及其他“非物质”的损失往往数额巨大，但在附带民事诉讼中无法要求赔偿，另一方面根据民事诉讼的“一事不再理”原则，如坚持进行附带民事诉讼将导致面临失去“非物质”方面的求偿权。我国刑事诉讼法虽规定被害人可单独提起民事诉讼，但现实中被告人赔偿被害人的动因是祈求获得从轻处罚，在定罪量刑之后，被害人单独提起的民事诉讼往往无法获得执行，除此还需要支付一笔额外的诉讼费用。如此一来，刑事附带民事诉讼的价值无法获得体现，故而也有不少学者主张废除刑事附带民事诉讼 。

    二、刑事附带民事诉讼的价值

    附带民事诉讼所具有的价值，从当今该制度被世界各国立法广泛认可窥知一二，当今世界的主要国家，除美国及日本外，均设置了刑事附带民事诉讼程序 。一般而言，学界认为刑事附带民事诉讼具以下价值：

    （一）刑事附带民事诉讼具有巨大的效率价值。效率是当代社会的一项重要的价值指标。效率引入法律领域导源于经济学对法律的渗透，亦即对法律的经济分析的运用。在价值的界定上，法律经济学将效率观念全面导入了法律之中，所有的法律活动，说到底都应该以有效地应用自然资源和最大限度地增加社会财富为目的。在当代社会，除了公正以外，效率已成为衡量一个国家刑事诉讼是否科学与文明的重要尺度 。刑事附带民事诉讼的效率价值体现在两个方面：首先，避免法院对同一事件的重复审理，节约司法成本。虽然刑事诉讼与民事诉讼审理的重点不尽相同，但在大量的刑事附带民事诉讼案件中，判定被告人是否侵犯了被害人的民事权利并造成损失与犯罪的认定息息相关。笔者曾调查了南宁市X城区法院的100件刑事附带民事案件，并审阅了其中的刑事附带民事起诉状，基本上刑事附带民事诉讼起诉状的事实与理由部分与检察院起诉书指控的犯罪事实一致，原告人的举证责任主要集中在具体的诉讼请求项目的主张与计算依据方面，这比另行开展独立的民事诉讼相比无疑节省了大量精力。其次，刑事附带民事诉讼可最大限度、最及时地救济被害人。近年来，刑事附带民事诉讼案件调解率高的原因就在于，被告人向被害人进行赔偿的激励在于能获得从轻处罚，一旦将附带民事诉讼与刑事相剥离，被告人被判处刑罚之后，无向被害人积极履行判决义务的积极性，直接的后果就是出现大量的“空判”及被害人的“上访”。

    （二）迅速补偿被害人的财产权，使被害人的财产权获得全面救济。德国学者克劳思•罗科信在其所著《德国刑事诉讼法》中提到附带民事诉讼的目的及意义时提到：当因一犯罪行为而致生财产法上之请求权时，显而易见为了避免双重工作的负担，也为了避免产生矛盾之裁判，因而在刑事诉讼程序中即已许可被害人提起补偿请求权，如此即可同时兼顾使被害人获得迅速补偿。从我国的司法实践看，刑事附带民事诉讼的重要作用是在诉讼过程中，通过证据的展示、质证，使被告人明确其行为给被害人带来的损失，在此基础上，法院在自由裁量范围内，在量刑上给予被告人适当的优惠，促成其与被害人进行调解，以达到刑事处罚与民事救济及挽救被告人的多重目的。而一旦调解失败，最后的判决往往难以获得执行。如果剥离了该程序，那么即便被告人有意赔偿，被害人有意所赔，法官仍需进行大量的说理、解释，以使各方明确需赔偿的数额应达到某个程度，这实质上无异于一次庭审程序。

    （三）附带民事诉讼与诉讼公正。虽然被害人参与到诉讼时为了获得民事赔偿，但被害人在此过程中同时也参与了对被告人的刑事审判过程中，“利益主体参与程序并自主行使权利正是程序正义的灵魂所在。 ”‘被害人通过参与到刑事审判程序中，向被告人表达自己的控诉与不满，其情绪也可获得宣泄及平缓，同时司法机关也向被害人宣示了正义。被告人除面对国家的控告外，可切身感受到被害人的伤害，有利于其认识到自身行为的违法性、危险性，从而促进其服判。从我国刑法分则的规定来看，对于大多数犯罪而言，行为人所造成的损害的大小是衡量其是否构成犯罪或者是否具有加重、减轻处罚情节的重要依据。在刑事诉讼中，及时、准确地查明刑事被告人的行为所造成的损失及其严重程度，对于刑事案件的公正处理，对于刑事被告人的准确定罪量刑无疑具有重要意义。实行附带民事诉讼制度，刑事诉讼与民事诉讼同步进行，有助于及时、全面地查明案情，客观、公正地认定事实，并在此基础上准确地适用法律。

    三、扩大附带民事诉讼赔偿范围的可行性

    笔者在前文中已经提到，附带民事诉讼本质上属于民事诉讼，因此在考虑扩大附带民事诉讼赔偿范围时，现行的民事法律规定及司法实践应成为重要的参考因素，同时也应考虑到附带民事诉讼的特点和审限。

    （一）现有的民事立法已经较为完备，足可应对刑事附带民事诉讼中出现的实体法律问题。在扩大附带民事诉讼赔偿范围的呼声中，大家最关注的无疑是“非物质”方面的损失，而在“非物质”损失中，较为常见的无非“三不赔”的死亡赔偿金、残疾赔偿金及精神损害抚慰金。有学者提出死亡赔偿金及残疾赔偿金亦属于物质损失范畴 ，但此做法未在实践中获得广泛应用，至少在广西死亡赔偿金是不列入刑事附带民事诉讼赔偿范围内的。但在民事领域，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、《最高人民法院关于审理精神损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及《中华人民共和国侵权责任法》三部法律文件，对死亡赔偿金、残疾赔偿金及精神损害抚慰金乃至其他因侵权造成的其他损失进行了详细的规定，在司法实践中对上述项目的求偿亦不存在原则性的争议， 的精神损害抚慰金的数额不尽一致，但同一地区内的相关赔偿数额正趋于统一，因此，从实体法层面，扩大刑事附带民事赔偿范围是不存在问题的。

    （二）成熟的司法实践经验为扩大附带民事诉讼赔偿范围提供了可行性支撑。扩大刑事附带民事诉讼的赔偿范围无疑会带来更复杂的民事审理，但在现实中，扩大范围后带来的工作量其实不大。原有的赔偿范围涵括了物质损失，故而扩大的部分主要是存在于“非物质”损失方面，在上述三不赔项目中，精神损害抚慰金部分直接与犯罪的结果相关联，不需额外举证，民事实践中这部分的数额的确定已经基本形成了较为成熟的做法。关于死亡赔偿金及伤残赔偿金的问题，举证的关键在于经常居住地的举证及伤残鉴定的问题，这些任务均落在被害人一方，法院无需进行过多调查，只需就证据的证明效力作出判断。再者，关于伤残鉴定的问题，根据现有的民事诉讼法规定，如伤残鉴定在短期内无法获得，法院可驳回该项请求，待伤残鉴定作出后被害人可另行起诉，由于出现了新的证据，不受“一事不再理”原则的限制。从上述分析看来，扩大附带民事诉讼赔偿范围对法院的工作量影响不大，对按时结案也不应有大的影响。

    （三）扩大附带民事诉讼赔偿范围将有利于较少被害人讼累，周全其利益保护，有广大的群众支撑。前文已经有提及，在数量不少的案件中，被害人的物质损失不一定很大，但是非物质损失十分严重，如强奸、诽谤、交通肇事与故意伤害致残等案件，在以上类型案件中，被害人或被害人家属的非物质损失巨大，如人为地将附带民事诉讼范围局限于物质损失之内，将会带来以下负面后果：  

    1、被害人另行提起独立的民事诉讼。笔者调查了南宁市X法院的强奸、交通肇事案件，该院审理从2008年至2011年共审理了26件强奸案，其中有3件被害人获得赔偿（通过调解），无一人单独提起精神损害方面的诉讼。同期共受理了126件交通肇事案，受理前已经达成赔偿协议的18件（未提起附带民事诉讼），在受理后提起附带民事诉讼并达成调解的72件，提起民事诉讼后又撤诉的14件，法院判决结案的16件，另6件未见有调解亦无人提起附带民事诉讼。但判决的16件案中无一件获得执行。撤诉的14件全部另行又提起了民事诉讼（因未达成调解，当事人又不愿意放弃精神损害赔偿）。如扩大了附带民事诉讼的赔偿范围，这24件案的被告人根本无需等待刑事判决生效后再另行起诉。而单独另行起诉的成本较附带民事诉讼高，需要交纳诉讼费，且还需要另行组成合议庭到看守所开庭或另行安排警力提被告人到庭，手续十分繁琐。

    2、缺乏法律意识的被害人无法获得充分赔偿。刑事附带民事诉讼的规定不同于一般民事诉讼，但在起诉求偿时被害人往往只考虑到民事法律，由此造成其权利无法获得充分保护。例如广西B市的一件防卫过当案件，被告人防卫过当造成一人死亡，家属提起了附带民事诉讼，要求赔偿直接经济损失及精神损害抚慰金，最终法院仅支持了2万多元的直接经济损失，而且亦无法另行起诉。家属接到判决书后情绪十分激动，认为一条人民仅仅值2万元，法院判决不公，准备上访缠诉。另还有一个值得关注的案例，著名的药家鑫案件，法院判决药家鑫向受害者家属赔偿4万五千余元，判决出来后，众多网民不清楚法律规定，对此判决的民事赔偿部分表示了极大的质疑 。这也可从另一方面说明扩大附带民事诉讼赔偿范围的必要性。

    三、其他地区的经验与启示

    （一）台湾地区

    早在1928年的中华民国的刑事诉讼法中，就早已经规定了附带民事诉讼，该法第五百零六条规定：“因犯罪而受损害之人，于刑事诉讼程序，得附带提起民事诉讼，对于被告及依民法负赔偿责任之人，请求回复其损害”。 并未对刑事附带民事诉讼的范围进行局限。时至今日，台湾地区的刑事诉讼法亦未对刑事附带民事诉讼的赔偿范围进行限定，在台湾地区《刑事诉讼法》第七编中用了26个条文（第487－512条）对附带民事诉讼作了专门规定，“附带民事诉讼之诉讼标的，限于因犯罪行为而具备侵权行为之损害赔偿请求权，而其所得之请求范围，应依‘民法’之规定（参照‘刑事诉讼法’第487条第2项），以侵权行为所受损害赔偿之范围为限”。

    （二）法国

    1808年《法国刑事诉讼法》在世界上第一次以法典的形式规定了刑事附带民事诉讼，其附带民事诉讼制度最先确立，是世界上最早的具有现代意义的附带民事诉讼制度，并且对其他国家刑事附带民事诉讼制度的建立产生了广泛的影响。法国刑事法律对被害人的保护十分到位，采取的是全面保护的原则，其刑事诉讼法规定：“一切就追诉对象的犯罪事实所造成的损失而提起的诉讼，包括物质的、身体的和精神上的损失，均应受理。” 附带民事诉讼不仅可以针对犯罪人与共犯提起，而且可以针对犯罪人与共犯的继承人、其他应负民事责任的第三人（犯罪行为的保险人、雇主、行政部门）等提起。

    （三）德国

    德国早期的刑事诉讼法没有规定附带民事诉讼，后经1950年、1965年两次修订后，方在第五编设立专门的“补偿被害人”制度，较为详细地规定了刑事犯罪行为引起的民事损害赔偿的有关事项。如该法第403条规定：“被害人或者他的继承人在刑事诉讼中，可以向被告人提出因犯罪行为而产生的包括财产权在内的请求权” 。有学者将此规定解读为仅限于财产损失的请求权 ，但笔者认为，从法条的字面意思理解，该条规定的财产权应属于一种财产性质的请求权，而不是“财产损失”，财产性质的请求权基础可有多种，例如基于侵害财产，或者侵害人身，均有可能财产请求权。因此，从这一观点出发，德国的刑事诉讼法规定的附带民事诉讼赔偿范围也是十分广泛，尽管该制度由于被设置了其他限制，被认为是被虚置了 。为改变这一情况，在1986年的《被害人保护法》作出了三种修正，旨在提高附带民事诉讼的重要性。被害人在区法院提出损害赔偿请求权，无关诉讼标的的价额高低；被害人提出申请，可以获得诉讼费不住；提起附带民事诉讼的被害人可以参与庭审程序，可以委托律师代理。

    （四）俄罗斯

    俄罗斯的刑事附带民事诉讼受前苏联的影响，被害人请求赔偿的范围更加广泛，不仅可以请求赔偿犯罪造成的财产与精神损害，还可以请求支付因参与侦查、出庭的费用等。另值得关注的是，俄罗斯同样规定刑事被害人可选择提起附带民事诉讼或单独提起民事诉讼，但无论选择哪种诉讼，均无需缴纳诉讼费。这一点值得我国参考。

    （五）美国

    美国没有附带民事诉讼制度，其刑事诉讼与民事诉讼是相互独立、平行的诉讼，并且在两种诉讼对举证责任严格程度要求不一致，著名的世纪案例“辛普森杀妻案”就很好地说明了这一点 。

    尽管美国的刑事诉讼与民事诉讼的举证责任差异泾渭分明，但在20世纪60至70年代，美国展开了以保护被害人为宗旨的运动，部分州相继修改法律，允许刑事被害人直接向刑事法官申请赔款，在司法实践中也有刑事法官也对这种赔偿请求表示认可，如果这种赔偿得以承认并且被告人也实际履行这种赔偿，法官可以将赔偿作为刑罚的替代品，相应减轻对被告人的刑罚。1982年还立法改变了传统刑民完全分立的做法，规定联邦法院对被认定有罪的人，可以在法定刑罚外加处赔偿或者以命令赔偿来代替刑罚。一般情况下，应当从加害人的全部财产中直接对被害人进行赔偿。赔偿的范围包括身体伤害及财产损失。

    从各地区、国家立法趋势可以看出，在量刑时对被告人给予的民事赔偿进行适当的考量，以加强对被害人的保护，是各国立法的大势所趋。而且从上述其他地区、国家的立法经验考察，几乎没有在附带民事诉讼中对被害人求偿范围进行限制的个例，由此也可反证我国在此方面的立法似乎有点过于保守，可以进行适当改进了。

    四、构建新的刑事附带民事诉讼赔偿范围的基本原则

    无论从现实的需求，还是从其他司法区域的做法看，限制附带民事诉讼赔偿范围的做法都缺乏合理有力的依据，扩大附带民事诉讼赔偿范围实为大势所趋。但构建我国的附带民事诉讼赔偿范围，应结合我国的具体国情及司法实践，在原有法制的基础上进行完善、修正。现笔者就刑事附带民事诉讼赔偿额问题的基本原则提出陋见。

    （一）全面赔偿原则

    刑事附带民事诉讼的赔偿范围，应以全面保护被害人因犯罪行为受损利益为原则，这里所指受损利益，应包括直接损失及间接损失。现有的立法并未具体区分直接损失与间接损失，而是笼统地描述为“因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失”，但上述损失如何界定，并未给予明确指引。在实践中，刑事附带民事诉讼的间接损失是否给予赔偿，各地司法实践也不尽一致，因此在构建新的附带民事诉讼赔偿范围时应明确。从理论上讲，刑事附带民事诉讼的目的就是为了弥补被害人因犯罪行为而遭受的损失，因此被害人所遭受的无论是积极的财产减损还是可得利益的未获得，是人身权利受到侵害损失还是财产权利受到侵害损失，是违约损失还是侵权损失，都应列入赔偿请求范围之内，被害人可依法提起附带民事诉讼。

    （二）刑事附带民事诉讼赔偿范围的确定适用的是实体法应是民事法特别是侵权领域的实体法而不是刑事法。

    关于刑事附带民事诉讼实体法的适用问题，我国理论界有两种观点，一种意见认为应适用刑法第36条即“由于犯罪行而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失”，在此背景下，在具体的赔偿数额的确定方面似乎赋予了审判人员较大的自由裁量权。另一种意见认为，应根据相关的民事法律解决刑事附带民事诉讼的赔偿问题。笔者认为，刑法第36条的规定可从两方面进行理解：第一种是即使被害人未提起附带民事诉讼，审判人员可根据案件的实际情况，判处被告人向被害人退赔，在这种情况下，审判人员判决时必须引用第36条。第二种是该条与刑事诉讼法的相关规定相呼应，为被害人提起刑事附带民事诉讼提供了立法依据，但在具体的适用法律方面，却不应理解为进行判赔时应适用的是刑事法律，而且在进行附带民事诉讼判决时，一般不引用第36条。但无论如何，笔者认为，在进行刑事附带民事诉讼方面的实体判决时，无疑应适用民事法律，前面已论述，刑事附带民事诉讼本质上属于民事诉讼。

    （三）被告人、被害人利益的兼顾原则

    五、结语

    我国的刑事附带民事赔偿范围从2000年最高人民法院颁布了《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》之后，一直未有变更。在此期间，民事领域内的侵权法的相关规定及司法实践等逐渐成熟，原有的规定已经无法满足现实的需求，也使被害人的利益保护处于相对不利的地位。而世界其他地区或国家的立法及司法实践也证明，刑事附带民事诉讼的赔偿范围，不应有别于一般的民事侵权行为，因此，我国应扩大现有的民事诉讼赔偿范围，争取给与被害人更全面的保护。

    （作者单位：广西省南宁市西乡塘区法院）