笔者认为成立侵占罪的前提条件是犯罪对象，即"代为保管物"、"遗忘物"与"埋藏物"的所有权属于他人，而并不属于实际占有人所有。因货币属动产自交付时所有权发生转移，故银行将货币支付予行为人时，该货币所有权即归行为人所有，所以，没有合法依据取得货币而拒不返还货币的行为并不满足侵占罪前提条件，同时，从刑法的谦抑性要求和罪刑法定原则综合分析，不当得利后拒不返还的行为并不构成侵占罪，若要求行为人返还货币，则只能依据《民法通则》第九十二条赋予的返还不当得利请求权，通过诉讼来实现。

    一、问题提出

    2012年7月12日上午，张某去某银行柜台取现金10万元，银行工作人员李某马虎大意将桌上的另外2万元也一同交由了张某，张某回到家后方才发现多领了2万元，但并没有通知银行。当日下午，银行下班前工作人员核对现金时发现缺少2万元，于是调用监控录像发现是自己失误多支付给了张某，故联系张某返还。但张某拒不承认自己多领现金的事实，后经过多次协商均未果，银行迫于无奈向警方报警，当地警方以涉嫌侵占罪将张某抓获归案。

    案件中，张某不当得利后拒不返还不当利益是否构成侵占罪，不当得利后拒不返还与侵占罪关系如何认定？

    二、分歧意见

    第一种意见认为，张某构成侵占罪。

    其主要理由是，我国《刑法》第二百七十条规定，将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处二年以上五年以下有期徒刑，并处罚金。将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的，依照前款的规定处罚。案件中，银行工作人员因失误将柜台上的另外2万元现金也支付予张某，该2万元可以理解成《刑法》第二百七十条规定中的"他人的遗忘物"；同时，2万元也满足条文规定的"数额较大"的要求；张某拒不返还现金的行为，也满足了条文中"拒不交出"的行为要件。故结合案件情节可以认定张某成立侵占罪。

    第二种意见认为，张某并不构成侵占罪，而仅属于不当得利。

    其主要理由是，刑法具有谦抑性，并不是所有的违法行为都属于刑法规范的范围，民事领域的违法行为自然由民事法规处理和规范，案件中张某的行为即为如此。因为依据我国《民法通则》第九十二条规定，没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。案件中，张某取得2万元属于没有合法依据的不当利益，依法应当返还给银行。但是如果拒不返还时，银行完全可以依据《民法通则》的规定起诉张某，要求返还，而并没有上升到刑事处罚的必要。

    三、笔者对不当得利后拒不返还与侵占罪的关系认定和分析

    笔者总体上赞成第二种处理意见，但认为理由还需进一步阐述，不当得利后拒不返还及侵占罪的关系认定也需进一步明确。

    （一）侵占罪中财物所有权性质及货币所有权转移形式分析

    《刑法》第二百七十条规定的侵占罪的犯罪对象是"代为保管物"、"遗忘物"与"埋藏物"。其中，"代为保管物"中的"代为"说明占有人是基于所有人的委托而合法占有财物，但对该财物是不享有所有权的；"遗忘物"是非基于他人本意而脱离他人占有，所有权并未发生变化仍属于原所有人；"埋藏物"也是如此，其所有权属于国家或者埋藏人。由此可见，侵占罪的犯罪对象的所有权属于他人，并不属于占有人，可以说这也属于侵占罪的前提条件。

    但案件中的货币是否也是如此呢？其实不然，依据我国《物权法》规定，动产的所有权自交付时发生转移。而货币属于动产，故在银行工作人员将货币交付给张某时，该2万元货币的所有权已经发生转移，属于张某所有。就如同借款一样，货币的借贷转移的不是使用权，而是所有权，借款人借出货币后其享有的不是返还原物的请求权，而是债权请求权。由此可见，因货币自交付时所有权发生转移，故案件中的情形并不满足侵占罪中"占有人并不享有所有权"的前提条件，所以张某的行为并不构成侵占罪。

    （二）不当得利拒不返还行为的性质认定及科处刑罚必要性分析

    行为人的行为不成立侵占罪，那么是否构成其他犯罪，有无刑事处罚的必要呢？笔者认为需要从以下几方面分析：1、从犯罪构成上分析，一个行为是否成立犯罪，其首先要满足构成要件符合性要求，且该行为满足刑法规定犯罪构成要件，侵犯了刑法保护的法益，成立犯罪所需具备的各种客观要素。但是如同上文分析的一样，行为人的拒不返还行为并不满足侵占罪等犯罪的构成要件，故难以用犯罪来给上述行为定性。2、从罪刑法定原则分析，要对一行为科处刑罚，首先要求该行为是刑法明确禁止的行为，且对该行为作出了具体的刑罚规定。那么，纵观刑法的条文，我们难以找到对案件中拒不返还行为的处罚依据。所以，不管行为人的行为如何的恶劣，只要没有刑法规定，就不宜科处刑罚，否则必定违反罪刑法定原则。3、从处罚必要性分析，只有其他法律法规等手段难以保护法益的情况下，才有动用刑罚的必要性，这也是通常所说的刑法谦抑性要求。我们看到《民法通则》第九十二条已经明确赋予了当事人返还不当得利请求权，据此可以通过民事诉讼及申请强制执行来解决。若动辄科处刑罚，那么将有违刑法谦抑性，也不符合立法本意。

    四、结论

    综上所述，笔者认为成立侵占罪的前提条件是犯罪对象，即"代为保管物"、"遗忘物"与"埋藏物"的所有权属于他人，而并不属于占有人所有。因货币属动产自交付时所有权发生转移，故银行将货币支付予行为人时，该货币所有权即归行为人所有，所以不当得利后拒不返还行为并不满足侵占罪前提条件，同时，从刑法的谦抑性要求和罪刑法定原则综合分析，不当得利后拒不返还的行为并不构成侵占罪，若要求行为人返还货币，则只能依据《民法通则》第九十二条赋予的返还不当得利请求权，通过诉讼来实现。