王某伙同陈某、李某、黄某等人持械聚众斗殴，致三名被害人轻伤乙级。王某虽未直接参与斗殴，但其纠集了陈某、李某等人到宾馆守候对方，并提供了刀具，导致斗殴的发生。陈某、李某直接持刀参与斗殴，黄某参与斗殴。

　　【分歧】

　　对王某在聚众斗殴中的作用能否认定为主犯的问题，有两种不同的观点。

　　第一种意见认为，聚众斗殴罪处罚的是首要分子和积极参加者，在聚众斗殴犯罪中,首要分子和积极参加者是构成该罪要件，而没有主从犯之分。因此,王某虽系首要分子但不能认定为主犯。

　　第二种意见认为，聚众斗殴罪中首要分子可以认定为主犯，但仍须对首要分子和其他参加者在共同犯罪中的地位和作用进行比较，起主要作用的积极参加者仍可视为主犯，对于作用较小的积极参加者可以视为从犯。因此，对王某可认定为主犯。

　　【管析】

　　笔者同意第二种观点，理由如下：

　　一、从理论上来看，应当区分聚众斗殴罪的主从犯

    根据《刑法》第二十六条的规定，组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。第二十七条规定，在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。主犯是相对从犯而言的。

　　根据《刑法》第九十七条的规定，聚众斗殴的首要分子是指在聚众斗殴中起组织、指挥、策划作用的犯罪分子。积极参加者是指除首要分子以外其他在斗殴中发挥重要作用或者直接致死、致伤他人者。聚众斗殴中的首要分子是相对于积极参加者而言的。

　　从《刑法》第二十六条和九十七条的规定看，主犯和首要分子是两个不同的概念，同样从犯与积极参加者也是不同的概念。聚众斗殴犯罪中的主从犯与刑法规定聚众斗殴中的首要分子和积极参加者是不同的概念，同事二者之间并不冲突，也不存在对应。一般来讲，聚众斗殴犯罪中首要分子就是聚众斗殴共同犯罪的主犯，但个别积极参加者也可以构成主犯。因此，在既不存在冲突也不存在对应的情况下，排除聚众斗殴犯罪中的主从犯的区分是说不通的。

　　二、从法律规定上看，应当区分聚众斗殴罪的主从犯

　　评价共犯在共同犯罪中的作用大小，应主要从各共犯在共同犯意形成中和实行犯罪中的作用及其造成客观危害结果中的原因力大小等方面来评判。认定主从犯的依据应是《刑法》第26条及27条规定的，在共同犯罪中起主要作用是主犯，起次要或者辅助作用的，是从犯。这是区分主从犯的唯一法律依据。

　　聚众斗殴罪是共同犯罪，就应当适用刑法关于共同犯罪的规定，适用共同犯罪中主从犯划分的规定。因为刑法关于共同犯罪的规定属于刑法总则的规定，聚众斗殴罪则属于刑法分则规定。刑法总则的效力遍及刑法分则。如果聚众斗殴罪只区分首要分子和积极参加者，而不适用共同犯罪主从犯的划分，无疑是违反刑法总则效力的规定的。

    （作者单位：江西省南城县人民法院）