正当防卫制度是我国刑法的一项重要的法律制度。该制度确立了公民的正当防卫权。正当防卫制度其内容包括正当防卫，防卫过当及特殊防卫权的规定。1997年新的刑法典，在涉及正当防卫的限度等问题上比之原刑法典有了一些补充和修改，在刑法理论和司法实务界，围绕着防卫权的范围、正当防卫的要件和防卫限度的把握等问题，现依然存在着争论。实践中在防卫制度的一些问题（如：必要限度、行凶的外延）上没有统一的标准，仍比较难把握。本文从防卫是一项权利从其权利行使条件及权利的限制入手，通过对防卫行为主、客观方面的分析，对正当防卫的构成要件及特征、防卫过当、特殊防卫权的特殊性等方面问题作一此粗浅探讨。

   【关健词】：正当防卫构成要件 防卫过当 特殊防卫权

    论我国刑法中的正当防卫制度

    一、正当防卫制度的含义及设立正当防卫制度的意义

   （一）正当防卫制度的含义

    在我国，社会的公共利益和公民的各种合法权益是受法律保护的。我国刑法第二条规定：“中华人民共和国刑法的任务，是用刑罚同一切犯罪行为作斗争，以保卫国家安全，保卫人民民主专政和社会主义制度，保护国有财产和劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的财产，保护公民的人身权利，民主权利和其他权利。”刑法的工具是刑罚，而刑罚对违法犯罪行为的作用是事前威慑，事后惩处。

    当公民面临国家、公共利益、本人或者他人的权益正在遭受不法侵害时，不能及时得到政府保护时，只能靠自己自救防卫，那么，防卫人必须享有权利和义务进行防卫，以制止不法侵害。为此，刑法第二十条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”这就是我国刑法中规定的正当防卫制度。其含义包括：

    1、正当防卫制度所设立的是公民进行正当防卫的权利和义务。[1]它赋予公民权利，在其本人的人身、财产或其它权利遭受不法侵害时，可以进行必要的反击，以制止不法侵害。同时它倡导公民热爱祖国、热爱人民，当国家、公共的利益或者他人的人身、财产或其他权利遭受不法侵害时，所有公民都有权利、也有道义上的义务与违法犯罪行为作斗争，见义勇为，制止违法犯罪行为。在权利的范围上，新刑法与1979年刑法相比较，在保护在利益的主体上增加了“国家”，被保护利益的的对象上包括了“财产”，公民行使正当防卫的权利及被保护的利益的范围比以前更大。

    2、正当防卫行为具有合法性。[2]进行正当防卫可能会给不法侵害人造成重大损害，甚至会造成实施暴力行为的不法侵害人伤亡。正当防卫行为给不法侵害人造成损害，虽然表面上与犯罪的构成要件相符，都造成了人身或者财产的损害，但实质上正当防卫行为不仅不构成违法或者犯罪，而且还受法律保护。正当防卫行为与不法侵害行为是两种性质不同的行为，在行为的法律价值的评价上，正当防卫行为是正义的，合法的，而不法侵害行为是罪恶的，非法的。

    3、除特殊的情况外，正当防卫不能明显超过必要限度，造成重大损害，防卫过当应负刑事责任。正当防卫可能使不法侵害者的人身或者财产造成损害，在遭受严重暴力侵害的情况下，正当防卫还可能致不法侵害人伤亡或者财物毁坏，但法律不追究正当防卫者的刑事责任；从另一方面看，由于正当防卫可能造成某种损害，对正当防卫行为不能没有必要的限制。防卫所造成的损害应与被保护的权益相当，因而它不是无条件、无限度的。公民在行使防卫权时，必须符合法定的条件，不允许超过必要限度，不允许滥用防卫权利，造成社会危害。防卫过当应负刑事责任。同时，特殊情况下，当公民人身安全遭遇严重暴力侵害时，为制止不法侵害，最大限度可致不法侵害人伤亡。

   （二）设立正当防卫制度的意义

    我国刑法中规定正当防卫制度是为实现刑法的任务服务的，防卫制度的建立具有重要意义：首先，可以威吓不法犯罪行为人，让其明白，当其实施违法犯罪行为之时，其本人的一些权益就失去法律的保护，从而使其愄惧法律，惧怕见义勇为的人，起到防止和预防违法犯罪作用。其次，赋予公民防卫权，鼓励和支持公民勇敢地同违法犯罪行为作斗争，大胆制止各种不法侵害行为，以保护公民自身的合法权益。第三，正当防卫制度是见义勇为的法律依据，有利于养成爱祖国、爱人民、团结互助的良好道德风尚；公民都有权对违法犯罪的行为进行斗争，敢于见义勇为，从而树立起良好的社会风气，对维护良好的社会秩序十分有利。

    二、正当防卫的概念及构成要件

   （一）正当防卫的概念

    正当防卫是刑法理论中违法性阻却事由之一，称作“排除社会危害性行为”、[3]“排除违法性行为”或者“排除犯罪性行为”[4]，属排除危害的合法行为。我国刑法第二十条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为、对不法侵害人造成损害的，属正当防卫，不负刑事责任。”该规定就是对正当防卫概念的明确表述。

   （二）正当防卫的构成要件

    在刑法的理论上，正当防卫的构成要件有四要件和五要件之说，五要件包括起因条件、时间条件、对象条件、主观条件和限度条件。[5]相比之下，五要件比四要件增加了“主观条件”的要求，[6]比较全面。正当防卫的构成要件的要求及特征如下：

    1、起因条件—不法侵害的客观性、紧迫性。

    不法侵害的客观性要求（1）必须有不法侵害存在。其中不法侵害应包括不法性和侵害性两个要素。不法性不但包括犯罪行为，也应包括一般违法行为。

    （2）不法侵害必须是现实存在正在进行的。“假想防卫”造成他人损害的应承担刑事或民事责任。

    （3）不法侵害一般来说应是人的不法侵害。[7]受动物的侵害，受害人的反击属紧急避险，而不是正当防卫。但如果动物是能受人指使的，动物成了人的行凶的工具，这动物的侵害行为可以看作人操作工具的行为，可以适用正当防卫。对无刑事责任的未成年人、精神病人的侵害，由于其侵害具有不法性，受害人有权进行防卫，但在防卫的力度上应恰当，以制止为限，明知是未成人或精神病人的，非迫不得已的情况下，不能采取使其伤亡的防卫手段。如：未成年人充当恐怖分子的肉体炸弹时，为制止其不法侵害，保护公共利益、个人人身安全，防卫时也可以致其伤亡。

    不法侵害的紧迫性要求：侵害行为必须是积极的攻击行为，行为人具有危险性。法律设立正当防卫制度的目的，只是为了防止在紧急情况下，因无法获得政府的保护，而出现只能任由不法侵害者，损害公民合法权益的法律真空现象。侵害的紧迫性应从以下两个方面综合加以理解：其一，不法侵害迫在眉睫，危险性已存在，若不及时加以反击，合法权益将遭受损失；其二，不法侵害危害性大，若不立刻加以制止，正在遭受不法侵害的合法权益将蒙受重大的损失。对不具有攻击性，暴力性，破坏性，虽对客体能造成损害但在时间上没有紧迫感的不法侵害，可以请求政府保护，不能采用直接还击的手段防卫。

    2、时间条件—防卫时间的适时性。

    正当防卫适时性要求，行使正当防卫权必须在不法侵害正在进行时实施。所谓“正在进行”是指不法侵害已经开始尚未结束的进行状态。

    如何认定不法侵害已经开始，在理论上和实践中有“进入现场说”、“着手说”、“直接面临危险说”和“综合说”等几种观点。[8]

    综合以上的几个观点，笔者认为“已经开始”可以说是已经着手直接施行侵害行为，从犯罪阶段看，应处于未遂或既遂阶段。犯罪预备阶段，侵害行为尚未施行，不能提前防卫。但实践中，有的不法侵害虽尚未着手，但已经作好侵害的准备，其现实威胁已十分明显，不实行正当防卫就有可能丧失防卫时机，故也可以实行正当防卫。如：携带炸药的暴力犯罪分子，已经掏出火机和炸药包。

    不法侵害“尚未结束”是指不法侵害行为或其导致的危险状态还在继续中，防卫人可以采用防卫手段予以制止或者排除，包括侵害行为正在进行中，如：抢劫犯正在持刀抢劫；也包括行为已经结束而导致的危险状态仍在继续中，如：恐怖分子向公共场所投弹后，尚未逃离现场。

    防卫不适时的情况有两种，一种情况是超前防卫，不法侵害人只有犯意表示，对合法权益的威胁还没有达到危险状态，就对其采取损害某种合法权益的行为。如：争吵的一方对另一方说：“我打残你”，另一方立即将其刺伤。另一种情况是事后防卫，是指对已经停止或者结束的侵害行为进行还击，对侵害人的某种权益进行损害的行为。事后防卫大多属报复性行为，造成他人伤害的，对损害的后果应承担相应责任。

    3、对象条件—防卫主体广泛性与防卫客体的特定性

    防卫主体是享有防卫权的公民，具有广泛性的特点。当有不法侵害发生时，不但本人可以进行正当防卫，其他人也有权制止不法侵害行为。其目的在于鼓励公民同违法犯罪行为作斗争，增强防卫力量，使不法侵害人不敢轻举妄动。

    防卫客体的特定性要求.必须是针对不法侵害者本人，才能进行防卫，而不能对未参与侵害的其他人实行防卫。因为正当防卫的目的是制止不法侵害，保护合法权益，因此，只能对实施不法侵害者本人实行防卫，才能达到制止的目的，而不能反击没有参与不法侵害的第三者，包括不法侵害者的家属、朋友等人。但是，对共同实施不法侵害的人，都可以实行正当防卫。如：对教唆者，胁迫者，他们在现场教唆、胁迫他人进行不法侵害，虽然他们没有亲自实施侵害行为，但他们是不法侵害的组织者、指挥者，是不法侵害人的共犯，反击他们符合针对侵害者本人实行防卫的原则。

    4、主观条件—防卫意图的正当性

    所谓防卫意图，是指防卫人意识到不法侵害正在进行，为了保护国家、社会公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利，而决意制止正在进行的不法侵害的心理状态。包括对于正在进行不法侵害的认识和对于制止正在进行的不法侵害的决意。[9]

    正当防卫的合法性在于防卫人主观意图的正当性。防卫是为了制止不法侵害，而不是为了伤害不法侵害人。从下列几种不具备防卫意图的情况分析，可以理解防卫意图正当性要求：防卫挑拨、是指行为人出于伤害对方的目的，以故意挑衅，引诱等方法促使对方进行不法侵害，从而借机实施防卫反击，加害对方的行为。其形式上虽然与正当防卫相符，但实质上是出于侵害意图，是有预谋的不法侵害行为。相互斗殴，因其双方都有故意伤害对方的意图，双方的意图都是非法的，因此不存在正当防卫。为保护非法利益实行的防卫，由于保护的对象不合法，缺乏防卫意图的正当性，也不属于正当防卫。

    5、限度条件—防卫力度的恰当性

    正当防卫可能会给不法侵害人造成损害后果。限度条件要求防卫行为不能明显超过必要限度而给不法侵害人造成重大损害。正当防卫的“限度条件”要求防卫的力度以制止侵害为限。

    笔者认为：“不能明显超过必要限度”所要求的就是防卫力度应符合恰当性，理由是：

   （1）刑法中“防卫行为不能明显超过必要限度造成重大伤害”的规定，其中的“必要限度”是指防卫人不能任意伤害不法侵害人，应以制止不法侵害为目的，为限度。要求防卫力度应与制止不法侵害的需要相适应。

   （2）刑法中并没有规定具体的防卫限度，在司法实践中并无具体的限度标准，一般是要求防卫的手段及损害后果和强度，必须是制止不法侵害所必要的，只要不是明显超出，防卫的力度就算恰当。

   （3）刑法中特殊防卫权规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”对上述严重危及人身安全的暴力犯罪，规定了防卫的最大是限度。可以致不法侵害人伤亡，这也是与暴力犯罪严重危及人身安全相适应的，防卫力度是相对恰当的。

    正当防卫可能造成不法侵害人的损害后果，判断防卫是否超过必要限度，应结合防卫人主观意图和损害的客观后果进行分析，刑法学界有几种观点：

   （1）客观需要说。这一观点认为，只要造成的损害是制止不法侵害所必需的，即使在强度、后果上超过不法侵害人可能造成的损害，也不认为是超过限度。就是说，即使防卫的手段和强度大于侵害的手段和强度，造成伤亡等结果，只要是为了刚好有效地制止不法侵害所必需的手段、强度和结果，就不能认为超过了必要限度，不能认定为防卫过当。如：强奸犯采用胁迫手段进行强奸，被害人把强奸犯杀死，虽然手段、强度不相适应，但是是制止侵害所必需的。

   （2）基本适应说。这一观点认为，所谓必要限度，就是指防卫行为与侵害行为基本相适应。即防卫的性质、手段、强度和后果，与不法侵害行为的性质、手段、强度和后果之间，基本相适应，而不能超过太大。

   （3）相当说。这一观点认为，正当防卫的必要限度在原则上应以制止不法侵害所必需为标准，同时要求防卫行为与不法侵害行为在手段、强度等方面，不存在过于悬殊的差异。[10]

    笔者认为，上述观点都要求防卫力度应当恰当。客观需要的是恰当的，基本相适应也是恰当的，不存在过大差异的、相当的仍是恰当的。根据正当防卫限度条件的要求，正当防卫力度的恰当性，包含下面具体要求：（1）在手段上，凡是能用较缓和的手段制止不法侵害时，就不允许采用激烈的手段进行防卫。（2）在后果上，为了避免较轻的不法侵害，不允许造成重大的损害后果。（3）在强度上，对没有明显立即危及人身安全和国家、公共重大利益的不法侵害行为，不允许采取造成侵害人伤亡的手段进行防卫。

    “明显超过必要限度”与“造成重大损害”这两个条件必须同时具备，才算防卫过当。虽然明显超过了限度，但没有给不法侵害人造成重大损害，也属于正当防卫。

    在判断是否超过限度条件的问题上，新刑法与1979年刑法比较，有两点变化：其一，是将“超过必要限度”改作“明显超过必要限度”，增加了“明显”二字；其二，是将“不应有的危害”直接修改为“重大损害”。这更有利于司法实践中判断防卫力度是否恰当，有利于判断是否超过必要限度。

    三、防卫过当及刑事责任

   （一）防卫过当的概念

    在实施防卫过程中，防卫明显超过必要限度而造成重大损害的行为，属于防卫过当。防卫过当既包括主观上的过错，也包括客观上行为的过错，并造成了重大损害，具有危害性。防卫过当是一种非法侵害行为，这是其与正当防卫的根本区别。

   （二）构成要件

    刑法第二十条第二款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任。”防卫过当的犯罪，其构成要件与其他犯罪的构成有所不同。

    1、主观要件。防卫过当是犯罪行为的一种，但犯罪者在主观上是出于保护国家的、公共的、本人的或者他人的合法权益，同一般刑事犯罪有重大区别，是一种特殊形式的犯罪。但作为犯罪行为，其主观上与其他犯罪一样，都带有罪过性，不管这种罪过心理是故意还是过失。与正当防卫不同，正当防卫主观上表现为决意制止正在进行的不法侵害的心理状态。而防卫过当除主观上有决意制止不法侵害的意图外，并夹杂有报复损害对方或者放任损害对方的意识，带有罪过性，即防卫人对可能给不法侵害人造成严重损害后果在主观上是有过错的。

    意识决定行为，过当行为所采取的手段、强度上，必然明显超出正当防卫必要限度。因此，防卫过当首先是防卫行为的过当而不仅是客观后果的过当。如：在面对赤手空拳的不法侵害人，使用尖刀进行防卫时，如果防卫人只是用尖刀抯挡不法侵害人出手攻击，虽伤其手，属于正当防卫。但如果是用尖刀还击，刺向不法侵害人要害部位，致其受较大伤害，就属防卫过当。因其主观上虽有防卫的意图，但也同时有伤害对方的故意，不只是出于制止不法侵害行为的需要。

    2、客观条件。一是防卫行为应明显超过必要的限度，所谓“明显超过必要的限度”是指一般人都能够认识到，其防卫强度已经超过了正当防卫所必需的强度；防卫过当是防卫行为一开始就明显具有过当的某种倾向或表现形式，过当结果是由过当的防卫行为引起的，而不是由正当防卫引起的。二是对不法侵害人造成了重大损害。这里的“重大损害”是指由于防卫人明显超过必要限度的防卫行为，而造成不法侵害人或者他人人身伤亡，及其他应避免的严重损害。 防卫行为与其引起的损害结果之间具有因果关系，行为过当超过必要限度是因，造成重大损害是果，故“明显超过必要限度”与“造成重大损害”是不可分割的统一整体，是成立防卫过当不可缺少的客观条件。

   （三）防卫过当的刑事责任

    刑法第二十条第二款规定：“正当防卫明显超过限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”防卫过当构成的犯罪，不是一个独立的罪名，应根据其主观的过错及侵犯的客体来定罪。在量刑时，应考虑防卫双方的过错，防卫的起因，保护权益的性质、过当的程度和结果，减轻或者免除处罚。

    四、特殊防卫权的规定

    刑法第二十条第三款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”上述规定是刑法赋予了公民，在其本人或他人人身安全，因暴力行为面临危险的情况下，进行防卫，造成不法侵害人伤亡，而不负刑事责任的特殊权利。特殊防卫权是指为了制止正在进行的暴力犯罪而造成不法侵害人伤亡后果，不负刑事责任的防卫权。因其对防卫行为的力度及损害后果都没有限制性规定，因此特殊防卫权，在刑法理论上又称为：无过当防卫、[11]无限防卫权等。[12]

    特殊正当防卫与一般正当防卫相比较，其特殊性表现在：一是特殊防卫权所保护的权益是只适用于公民的人身安全。二是防卫所针对的侵害行为是严重危及人身安全的暴力犯罪。如：行凶、杀人、强奸、抢劫、绑架等犯罪。不法侵害行为只局限于严重危及人身安全的暴力形式的犯罪行为，对一般的行凶，普通的伤害行为，因不危及人身安全，而不享有特殊防卫权。三是特殊防卫没有限度条件的要求。除上述特殊之处以外，特殊防卫的构成要件与一般正当防卫相同。

    特殊防卫权的设置，对于遏制和预防犯罪以及保护公民的人身利益，无疑具有十分重要的意义。这是我国刑事立法的一项重要成果。

    五、结束语

    新刑法的修改，正当防卫制度增加特殊防卫权的规定。正当防卫权由一般正当防卫权和特殊正当防卫权组成，构成一个完整的体系。扩展了国家的权益为正当防卫保护对象，使我国的正当防卫权更大，保护范围更广，正当防卫制度得到进一步完善。

   【参考文献】

    [1]［3］高铭暄主编《刑法学》法律出版社1988年版163、162页

    [2][4][12] 陈明华主编《刑法学》中国政法大学出版社1999年版176-186

   ［5］刘宪权主编《中国刑法理论前沿问题研究》人民出版社

    [6] 楼杰科《正当防卫规则、学说及对象界定》

    http://www.law-lib.com/lw/lw view.asp?no=1834

   ［7］[11] 胡富庭《论正当防卫制度的完善》

    http://law365.net/html/4/5907.html

    [8][9][10] 胡银月《论正当防卫》http://www.law-lib.com/lw/lw_view.asp?no=4356