在中国法治进程中，民法和市民社会的关系问题对整个中国法治具有重要的影响。作为经济基础的市民社会和作为上层建筑的民法总是相伴而生的，这样的互动关系，对未来我国民法典的编纂理念的确立具有重要的导向作用，因此，在我国民法典的制定进程中，学界很有必要对市民社会进行考察和探索。笔者首先对市民社会这一概念进行简要梳理，在此基础上浅谈民法与市民社会两者的关系，并结合中国的实际国情分析，明确民法在市民社会的基础地位，从而探索中国民法发展的方向。

    第一章 市民社会理论的溯源

    市民社会是一个源于西方且成熟于西方的概念。“市民社会”一词来源于英文的“civil society”，对于什么是“市民社会”，不同的时代，不同的理论学说都有不同的界定。

    一、古典市民社会理论----主要是指政治社会或城邦国家

    古希腊和古罗马时期的社会为古典意义上的市民社会，这是一种与野蛮的部落生活相对应的生活状况。城市的出现是古希腊古罗马从野蛮走向文明、从部落制度走向国家的标志，也是它们区别于周围野蛮民族的标志。古希腊古罗马学者往往用“市民社会”的概念描述城市或城邦的生活状况，而在亚里士多德那里是指政治共同体或城邦国家，具体来说是指“自由和平等的公民在一个合法界定的法律体系之下结成的“伦理——政治共同体”。

    古罗马政治理论家西塞罗在公元前一世纪明确了传统意义上的市民社会概念的含义。在西塞罗那里，市民社会“不仅指单个国家，而且也指业已发达到出现城市的文明政治共同体的生活状况”。西塞罗是同时在市民社会、政治社会和文明社会三重意思上使用这一概念的理论家中的最典型的代表。在西塞罗看来，市民社会作为一种城市的文明政治共同体，与野蛮人社会或野蛮状态有着重要的区别。首先，它作为一种城市文明，有着自己的都市文化、工商业生活等；其次，它作为一种政治文明，有着自己的法律和政府，这些都是人民的共同财产，共和国乃是“人民的事业”；最后，它是一个道德的集体，其目的在于实现公平和正义的原则，它用道德的纽带把人们联系起来。

    总之，在古典市民社会理论家那里，市民社会概念的使用呈现出以下三个特征。首先，他们对这一概念的使用具有强烈的道德判断意味；其次，他们往往在政治社会的意义上使用市民社会的概念；最后，他们所讲的政治社会乃是一种公民社会，这是建立在共和政体基础上的一种社会。

    二、现代市民社会理论

    现代市民社会理论坚持政治国家和市民社会的二分法，强调市民社会系由非政治性的社会所组成。这种现代意义上的市民社会概念主要是由黑格尔提出并由马克思加以完善的。

    黑格尔是比较完整地、系统地提出现代市民社会理论的第一人，他基本上阐明了现代市民社会的主要特征。黑格尔在其《法哲学原理》一书中，将市民社会定义为“由私人生活领域及其外部保障构成的整体”。他认为市民社会道德较低，代表的是私人的特殊利益, 他看到了市民社会的经济本质，并指出了它在道德上的重大缺陷。

    马克思吸收了黑格尔市民社会概念的合理内核，纠正了其缺陷，进一步完善了这一概念。在马克思的市民社会理论中，市民社会是指私人利益的领域，是私人领域的物质关系，马克思把市民社会界定为“市民社会始终标志着直接从生产和交往中发展起来的社会组织，这种社会组织在一切时代都构成国家的基础以及其他观念的上层建筑的基础，市民社会包括各个个人在生产力发展的一定阶段上的一切物质交往形式, 市民社会是全部历史的真正发源地和舞台”。

    三、当代市民社会理论的新发展

    当代西方一些学者如柯亨、阿拉托等人提出用国家——经济——市民社会的三分法来代替国家——市民社会的二分法。他们主张把经济领域从市民社会中分离出去，认为市民社会主要应该由社会和文化领域构成，同时强调它的社会整合功能和文化传播与再生产功能。对市民社会概念的这种新发展作出重要贡献的主要有帕森斯、葛兰西、哈贝马斯以及柯亨和阿拉托等人。

    美国著名社会学家帕森斯为市民社会研究提供了新的视角, 将社会划分为四个子系统即经济、政治、文化、社会，并把市民社会主要理解为社会子系统（或社会共同体）；葛兰西则研究了市民社会中文化子系统的运行机制和功能；哈贝马斯将市民社会解释为独立于国家的私人领域和公共领域。他在早期着重从历史角度分析市民社会特别是公共领域的发展演变及其后果, 后期则将“生活世界”概念引进市民社会的讨论, 在当代西方学术界产生了深远的影响。两位美国政治家柯亨和阿拉托以其“生活世界”概念为基础建立起了自己的市民社会理论，认为政治国家和市民社会的二分法已经过时，主张采取市民社会——经济——国家的三分法，因为经济系统已从市民社会中分离出去，构成了一个独立的领域。当代西方市民社会理论强调社会文化系统在整个社会中的作用，把它从国家政治系统和经济系统的控制或影响下解放出来，具有积极意义。

    第二章   市民社会与民法的互动关系与内在契合

    第一节  市民社会与民法的互动关系

    2.1 市民社会是民法存在的基础    

    法与社会变迁研究的先驱者弗里德曼教授曾经提出如下命题：相对于社会变迁而言，法既是反映装置又是推动装置；在这两种功能中，尽管法对社会的被动反映得到了更普遍的认知，但法对社会的积极推动作用正在逐步加强。将这一命题运用到民法与市民社会关系的研究领域也同样具有真理性。具体阐述如下：

    首先，市民社会是民法存在的基础。市民社会是一个对立于政治国家的“私领域”，以个体私权及私权利益为主要的价值追求，而政治国家这个“公共领域”则以“公权”为其控制“私领域”的主要手段。为使“公共领域”和“私领域”能够和谐的共生存，就产生了市民社会下的“私法”，借助法律的强制性约束公共权力的“触角”深入到“私领域”。因为市民社会的萌芽、形成与发展过程，本质就表现为是民间的权利关系，它天然的产生了自由、平等和公正的基本要求。以私权为本位的民法正好满足了市民社会的上述要求，获得了自身存在的正当性，从而在市民社会的大背景下应运而生。

    同时，市民社会的发展也是一个历史性的过程。在前资本主义时期政治国家和市民社会是内在统一的，市民社会依然在政治国家的夹缝中寻求自己生存的空间，罗马法尤其是罗马私法作为民法的历史源头，其法律精神、法律结构和法律运作仿佛总是揭不下“公法”的“遮羞布”。而在近代资本主义时期，商品经济得到充分的发展，资产阶级革命彻底使市民社会摆脱了政治国家的桎梏，市民社会下的市民自由程度达到了前所未有的高度，从1804年的《法国民法典》的规定则可窥见一斑，近代私法或民法制度蔚然成大观。最后，进入20世纪以来的社会发展时期，随着自由竞争向垄断时代的历史转变，与以往的政治国家和市民社会的彼此分离不同，这一时期的国家和社会出现彼此接近、相互渗透的情形，社会利益或公共利益的一般准则要求逐步转化为私法制度的价值理念，《德国民法典》较早回应了市民社会的这一变动趋势。

    2.2 民法是市民社会发展的助推器

    法理学家博登海默告诉我们：“在为建设一个丰富而令人满意的文明的努力奋斗过程中，法律制度发挥着重要而不可缺少的作用。”作为法律重要分支的民法，自然具备法的一般性质，会对作为其产生根基的市民社会产生反作用。首先，民法理念的弘扬，有利于促进市民社会的发育成熟。民法以权利为本位，有力的抵御了权力的挑衅，限制权力的扩张，保卫了市民社会的安全。民法通过强调私法自治来尽量确定政府在市民社会中的角色，政府的作用更多的存在于当个人滥用权利时进行干预，这种干预的目的正好是为了权利的实现，而不是为了显示政府的存在。其次，民法规范的确立与实施标志着市民社会与政治国家的分离、私法与公法的划分，促进了市民社会的进一步发展。民法对市民私权领域的调整限制了国家公权力效力的范围，可以抵御公权力对私权领域的无限践踏，促进了市民社会的进一步发展。最后，日本，韩国等通过民法移植的国家生动的证明了民法典的制定会极大的促进市民社会的培育和生成。虽然这些国家的崛起，原因是多方面的，但民法的成功引入功不可没，它使得本来薄弱的市场经济免受来自于强大国家权力的侵扰，同时为市民社会的交易行为制定了游戏规则，保证了市民社会的健康成长。

    第二节 市民社会与民法的内在契合

    2.3市民社会的法权要求与民法的基本制度

    法权要求又可称之为“法权关系”、“应有权利”、“应然法”、“法权”或“法”，与之相对应的概念是“现有权利”，又称“法定权利”、“实然法”，也就是法律。马克思为法权关系下的经典定义是“法权关系，是一种反映着经济关系的意志关系。这种法权关系或意志关系的内容是由这种经济关系本身决定的”。

    根源于经济要求的法权要求，一般具体表现为：市民社会的市民交往是普通成员间自由和平等的交往。一般情形下，这种在政治国家和市民社会相分离的基础上进行的交往，“意味着市民社会自身可以从内部建立起必要的秩序，而不必仰仗国家运用强制力量从外部去建立它”，市民要求那些凡是他们根据自己意思可以处理的纠纷，应由其自由决定并自由行动，国家不应介入其中。人格独立、自尊、自由、平等和社会秩序、公平、安全、正义等一系列经济交往的内在要求也自然成为法权的内在要求。这些法权要求构成民法基本原则的基础，如平等原则、意思自治原则、公平原则、诚实信用原则、公序良俗原则等，并通过这些原则决定了民法制度。

    在对市民社会经济交往活动的调整过程中，民法制度产生了，这种制度的产生不过是为了使市场经济更好地运行。马克思在《资本论》中有关于市民社会商品生产交换与民法的内在联系的经典论述：“商品不能自己到市场去，不能自己去交换。因此，我们必须找寻它的监护人，商品所有者。商品是物，所以不能反抗人。如果它不乐意，人可以使用强力，换句话说，把它拿走。为了使这些物作为商品彼此发生关系，商品监护人必须作为有自己的意志体现在这些物中的人彼此发生关系，因此，一方只有符合另一方的意志，就是说每一方只有通过双方共同一致的意志行为，才能让渡自己的商品，占有别人的商品。可见，他们必须彼此承认对方是私有者。”这就为民法正确反映市民社会法权关系提供了一个基本模式：第一个法权要求是要有独立的商品“监护人”，即商品所有者，第二个法权要求是商品交换双方意思一致，第三个法权要求是双方彼此承认对方是私有者，即享有所有权。这样，相应地，在民法上就必须创建三项基本制度，即民事主体制度，债权法律制度和所有权法律制度。当然，这只构成民法制度的一个基本框架，在这三项基本法权要求之外，商品生产交换还有其他的具体的法权要求，如为了成就所有权而请求获得公正解决争议的权利，即诉权。而民法的创建必须符合这些法权要求。

    2.4民法法典化与市民社会的对应关系

    以上关于市民社会的法权要求与民法制度的关系，属于应然方面的论证，但在现实的市民社会中，这种对应关系呈现出不同时期、不同国家的民法典的多样性，同时这种法权要求和基本制度更成为各个民法典制定的理论基石。以下将以罗马法和法国民法典为例，来进一步阐释市民社会与民法的真实的、生动的互动关系。

    （一）罗马法的法典化与市民社会的对应关系

    罗马原本是自然经济占统治地位的农业国，在罗马共和国后期，大规模的征服战争使罗马独霸地中海区域，奴隶主用掠夺来的金银财物进行贸易，于是出现了一个商业高利贷阶层，这导致商品生产活动剧增，并推动了对外贸易的发展，到罗马帝国初期，出现了许多工商业大城市。在奥古斯都时代，出现了市民阶级，形成了市民社会。由于对外交往的扩大，罗马人通过用自然法观念发展了适用于罗马人和异邦人的万民法，从而使万民法在原来保护罗马人私有财产的基础上扩大了法律平等的范围，承认了与罗马人发生贸易的其他民族的合法性，使私法精神进一步树立。

    罗马人系统编纂法典在查士丁尼执政时达到顶峰，《民法大全》是他编纂的成果，然而，由于当时处于奴隶制时期，奴隶被视为是会说话的工具，不是法律的主体，法律平等局限于狭隘的自由民范围，这就在一定程度上削弱了权利普遍性的社会基础。皇权有治民的主权，并不受任何限制，因而专制政治使罗马没有公法，公私法的划分只是一种逻辑归类，是概念性的，不可能有“以权利制约权力”的社会条件。由于皇权不受约束，私法体系终为等级制度所淹没，罗马帝国自身也终走向灭亡。

    (二) 法国民法的法典化与市民社会的对应关系

    《法国民法典》是法国资产阶级大革命的总结，“该法典是法国大革命精神的产物，这场革命旨在消灭往昔的封建制度，并在其废墟上培植财产、契约自由、家庭以及家庭财产继承方向的自然法价值”。蛮族征服战争结束后，相对稳定的社会秩序促进了商业的发展，兴起了城市化运动，导致了市民社会的生长，打破了封建等级依附关系，确立起了城市中全新的个人法律地位。以市民阶级为主体的市民社会力量开始登上历史政治舞台，并逐渐成为议会控制王权斗争中的主要角色。国王及贵族的多元权力冲突给了城市市民社会不断生存和发展的空间，并且市民权利不断得到扩展和伸张，最终市民阶级转向资产阶级。契约原则普遍化和私有产权的扩展使市民社会从护卫私权利到染指公共权力，即随着城市市民社会向近代市民社会的推进，市民阶级针对地方性和个人封建权力的斗争，转化为新兴资产阶级通过议会针对专制主义“公共权力”的斗争。

    商品经济和市民社会的发展促进了法国民法的发展，而法国革命一开始便将统一民法作为其最重要的目标之一。革命一开始便制定了限制王权，保护市民权利的各种法律。在法国革命强烈的政治冲击下，法国制定了统一的民法典，市民阶层通过革命的颠覆清除了旧王朝过时的各种社会制度，从而在市民的法律权利平等原则基础上建立了国家，并基此特定情况最终完成一部法典的编纂，它反映了自由又平等的革命要求。只有在法国，法典的编纂才产生了革命运动的热情；也仅仅在法国，社会现实与以社会形态为基础的法律才达到了完全的重合。

    第三章   市民社会与民法的关系对我国制定民法典的几点启示

    3.1我国民法与市民社会关系的现状

    正如上文所述，市民社会是民法存在的基础，民法产生时就履行着服务市民社会生活需要的职责，市民社会中的政治、经济、文化等诸因素直接影响着民法的制定和发达程度，成为民法变动与否的动因。与西方发达的市民社会相比，我国的市民社会这个概念的提出，多少会有些“不符合国情”之说，这也导致了民法也处于一种“先天发育不足，成长营养不良”的状态。

    在古代，我国一直实行重农抑商的政策，自足自给的农业经济一直很发达，并且也一直处于封建专制统治的状态，皇权的至高无上压制个人的自由意志和个人权利，商品经济一直受到压制，商人处于社会的最底层，处在可有可无的状态下，所以导致了我国的民法处于刑法的附属地位。尽管历史上存在大量的类似的民法条文以及民事习惯法和判例，但那并不是市民社会意义上的民法。长期以来的宗法等级制度，君为臣纲、父为子纲、夫为妻纲，使得等级身份制度深深扎根于中国几千年的封建社会，完全屏蔽了市民社会生长的土壤，从而也使得以平等、自由著称的民法更是无从谈起。19世纪之后，伴随着世界资本主义迅速发展，我国也产生了资本主义的萌芽，鸦片战争之后，外国资本主义侵入我国，破坏了我国原有的自给自足的小农经济，客观上促进了中国资本主义经济的发展，民族资本家阶层形成，该阶层可以看作是中国早期市民社会雏形的代表。西方法律思想和法律制度的传入，也为清朝末年法制变革奠定了思想基础。1907年，以沈家本为代表的修律大臣们主持法典制定工作。1911年8月，中国历史上第一部民法典草案——《大清民律草案》起草完成，揭开了中国历史上近代民法法典化运动的序幕。但此时制定的民法典多少带着救亡图存的政治迫切要求，与西方市民社会所自然孕育的民法不可相提并论。

    但当代中国的市民阶层是随着改革开放的步伐而逐渐形成的，改革开放30多年来，中国的社会结构和经济结构发生了重大变化。中国经济改革带动了政治方面的变革，国家权力也逐渐从经济和社会领域中推出，各个经济主体获得了充分的自主权。至此，我国建立了社会主义市场经济制度，形成了包括有生产资料所有权的各式各类私人投资者和企业主、具有管理和经营权的国有经济体的高级管理阶层、普通管理人员、技术人员、工人等雇员、个体经济的从业人员的市民社会阶层。与此相同步的是中国民法逐步完善的过程，自1986 年被誉为中国的“人权宣言”、仅156 条的《民法通则》出台后，《公司法》、《合同法》、《担保法》、《著作权法》等相继成为我国民（商）法体系的新成员。以《公司法》为龙头的商事主体法律制度基本成型后；1999 年的《合同法》与1995 年通过的《担保法》，共同使债权法律制度轮廓分明；知识产权法律制度伴随我国的入世谈判脚步，依次修改完毕，基本上与国际规范接轨；而《继承法》、《婚姻法》、《收养法》等亲属家庭的法律制度早已成型。就构建健全的民法制度而言，建立物权法律制度、侵权法律制度也于近几年相继完成。基本完善的民法体系初步形成。

    3.2对我国制定民法典的启示

    我们已经知道，我国的市民社会与西方是有些不同的，所以说我们只能将西方市民社会的生成模式当作一种参考，在立足于中国的历史与现状的基础上，把西方经验与中国国情相结合，建构出具有中国特色的社会主义市民社会，进而构建符合中国现实土壤的民法典。改革开放后我国民法得到了迅速发展，并取得了一定的成效，但市民社会的发展需要民法的推进，而现有的社会条件也为民法的发展提供了一定的社会基础，因此制定民法典成为实现民法和市民社会互动发展的一项重要“工程”。但民法典作为民法的理性形式，在制定的过程中应当注意以下几个方面的问题：

    第一，要保持民法典的私法性，防止民法公法化。我国的市民社会是由于国家的推动才发展起来的，国家通过自上而下的改革，使国家职能逐步退出私权利领域，并逐渐向社会、企业、个人放权还权，积极推进服务型政府的建设。但在实际生活中公权力滥用现象仍然很严重，正如有的学者所说:“在中国这样的社会，民事权利的生长是需要斗争的。”因此在制定民法典的过程中应当突出权利本位，强调对个人合法权益的保护，并兼顾对社会公益和第三人利益的保护，限制国家公权力的侵入，以期达到与发展社会主义市场经济相适应的目的，并符合市民社会发展的需要。

    第二，要认真处理借鉴与接轨的关系。外国民法典成功编纂的经验是经过历史考验的，值得借鉴，尤其是《法国民法典》和《德国民法典》的编纂。但西方社会的民法典是在市民社会发育成熟之后编纂成功的，而且西方的市民社会是自下而上的发育成熟的，与我国的实际状况不同。我国虽然自清末以来己经有多次编纂民法典的经验，但我国的市民社会还未发育成熟，同时我国市民社会的进一步发展又亟需民法典的成功编纂，因此，我国民法典的编纂应当慎之又慎。民法不仅是市场经济共同规律的反映，也是一种文化知识，要使其溶入大众生活，就必须充分利用法治的本土资源，注重本国自己的传统。所以，我们应该在学习西方有益经验的同时，广泛调查了解我国的现实生活，了解民法典制定所需要的社会物质生活条件和知识背景，以及司法实践和人民对于未来民事生活秩序的期待，在借鉴与实践中解决中国的实际问题，这样的民法典才是真正的中国民法典。

    第三，谨慎对待体系建构问题。体系问题实质是法典的内部逻辑和谐问题。法典不能因为自身的矛盾性而崩溃，但以不同国家的民法理论去研究他国民法，都会发现对方法律的某些矛盾性，但这些矛盾性也都为各个国家的学者力争论证其不矛盾性。在我国也一样。当《民法通则》颁布后，有些学者认为，民事责任这一章不伦不类，但有的学者认为这是《民法通则》民法体系的一种创造。我国台湾的一些学者也称赞这种立法，说《民法通则》在民法体系上对传统民法有所突破，真是仁者见仁，智者见智。在我国当前的民法法典化运动中，已经难以逃脱德国民法典各种基本概念的体系。因为我们几乎各种教科书对此已经加以接受。当然，德国是德国，毕竟不是中国，我们不能全盘照搬，也不能冒然创新。所谓创造新体系，也只能是运用这些概念作出的新的编排而已。五编制，七编制，还是十编制，或者是别的体系，关键还是看内容的恰当性和内在的逻辑性，各部分之间能否互相说明贯通。

    第四，积极听取各方面的意见，鼓励更多的人参与民法典的制定。民法是市民社会的法，关系到市民生活的诸多方面，在制定的过程中要积极鼓励市民的广泛参与，以了解市民社会的所思所想，提高市民的权利意识，培养市民的私权观念，同时也有利于提高市民参与制定法典的能力。

    结语

    在我国，经济体制改革中应当遵循市场调控为主，国家宏观调控为辅的模式来促进市场经济的发展及完善，逐步减少国家对社会的微观管理，减少公权力对私权领域的干预，但是现实生活中将公权力完全纳入法治轨道，还有很长的路要走，所以改革是需要逐步实行的，不能一蹙而就。要正确看待改革的渐进性与民法典的开放性。民法典的制定要适应社会大发展的需要，不能闭门造车，在内容上、体例上都要体现出开放的特点，以便最好的维护市民阶层的私权利益。所以说，处于“转型”时期的中国应当制定一部开放型的民法典。