纯粹意义上的默示承诺在我国现行法律中还没有得到认可，而面对日益复杂的市场经济环境中越来越多的默示合同，我国《合同法》及相关司法解释难以有效的应对，加之对于承诺作出的“合理期限”的模糊界定，以及行为方式作出默示承诺前出现的合同效力认定“真空”的现实，笔者认为借鉴《德国商法典》第362条所体现出来的立法精神，即形式自由原则、即时承诺原则、迟延承诺负担不利后果原则以及保护商业利益原则，是具有积极意义的。

    一、问题提出

    X公司是南京一家保险公司，其办公电脑因为损坏需要重新购置。Y公司是一家办公硬件经销商。3月31日，X公司向Y公司发出订购6台台式电脑的订单，并提出希望尽快得到电脑以继续其业务。Y公司当日收到该份订单但并没有立即进行答复，而是于4月3日直接向X公司配送6台台式电脑。此时，X公司已联系另外一家价格更加优惠的经销商，便以与X公司之间的合同未成立为由拒绝支付价款，Y公司随即以X公司违约为由提起诉讼，要求支付价款。

    案件中，X与Y公司之间的合同是否成立？我国《合同法》及相关司法解释与德国《民法典》、《商法典》对此如何规定，对我国有何参考意义？

    二、我国现有法律关于沉默“承诺”的效力认定

    我国《合同法》第十三条规定，当事人订立合同，采取要约、承诺方式。X公司向Y公司发出订购6台台式电脑的订单，即有效的要约。要认定X与Y公司之间的合同是否成立，需要考量是否存在一个有效的承诺。我国《合同法》第二十二条规定，承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。因为案件中，Y公司没有以通知方式明确作出有效承诺，那么就需要分析是否存在根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的情形。“交易习惯”，根据最高院关于适用《合同法》若干问题的解释（二）第七条的规定，所谓“交易习惯”主要有以下两种情形：（一）在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易双方订立合同时所知或者应当知道的做法；（二）当事人双方经常采用的习惯做法。但是依据现有案情，我们难以找出两公司之间存在这样的交易习惯，也没有要约表明可以通过行为作出承诺的情形，故通过《合同法》我们难以找出支持Y公司作出有效承诺的法律依据。

    但是，根据最高院关于适用《民法通则》若干问题的意见第66条规定，一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求，对方未用语言或者文字明确表示意见，但其行为表明已接受的，可以认定为默示。但这与我国《合同法》及相关司法解释关于通常情况下承诺需要明示作出的规定是大相径庭的。同时，这样的默示是以具体行为作为外在的表现形式，倘若在具体行为作出前或者缺乏外在行为的情况下，如何认定是否存在有效的承诺以及合同的效力就会缺乏依据，也就是说，我国对于纯粹的沉默“承诺”是不予认可的，通常情况下在缺乏明示承诺的前提下，在有效的行为作出前，合同的效力是不确定的，即出现了一个合同效力的认定“真空”。有学者认为，这也无关紧要，因为只要承诺在有效地期限内作出，不管是明示还是以行为方式默示作出，其区分的意义不大。但是笔者认为不然，我国《合同法》第二十三条第二款规定，要约没有确定承诺期限的，承诺应当依照下列规定到达：（一）要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺，但当事人另有约定的除外；（二）要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达。那么，如何理解第（二）项中的“合理期限”呢？因为在我国《合同法》及相关司法解释中，对此没有明确的规定。如果说还是按照“交易习惯”来确定，正如上文对于“交易习惯”的论述一样，还是不能得出一个明确的解释，就如同上文案例中一样，Y公司在几天以内送货才属于 “合理期限”内呢？相信不同的人有不同的理解，不同的地域有不同的习惯，这样是否又会出现另外一个弊端，即同案不同判呢？由此可见，我国民商事中的沉默“承诺”通常是以行为方式作出的，且因承诺期限的认定缺乏明确界定，从而难以有效处理市场经济中广泛存在默示合同引起的一系列纠纷。

    三、德国民商法关于沉默“承诺”的效力认定及借鉴价值

    《德国商法典》第362条规定，商人收到来自其商业伙伴的一项其经营范围内的交易的要约时，如果不愿意接受该要约，应该立即予以拒绝，否则，他的沉默将被认定为承诺。

    据德国伊芙琳博士的解释，之所以对于商事交易做出如此的规定，是因为德国法律区分商人和一般人，专门规定了适用于商人的一套行为规范，这样做的理念在于：商人属于专业人士，在其所从事的经营过程中经常订立合同，因此他们不需要过多的形式要求方面的保护，而更关心交易的迅捷以及双方商业利益的维护。此外，德国民法也有一项基本原则，即形式自由原则，德国司法实践和学界的主流观点一般认为合同可以默示订立，因为在日常生活中默示合同还是广泛存在的。

    由此我们可以看出，德国商法是认可沉默承诺效力的，其沉默承诺的方式是纯粹的不作为方式，不是以行为等作为方式表现的。我们可以将德国商法中的沉默承诺理解成为一种迟延承诺的不利后果，即不及时作出有效承诺，有违商业交易快捷、增加商业伙伴商业利益维护风险的情况下，法律即强行规定的促使合同成立的法律后果。这样的规定，可以有效地解决商业活动中，除行为方式作出承诺之外的默示承诺的认定问题，避免合同效力的认定“真空”的出现。

    同时，《德国商法典》第362条中规定，承诺的作出时间即收到要约之时。这样就避免了类似于我国《合同法》及相关司法解释对于“合理期限”界定不明困境的出现，从而更有利于法官在司法实践认定承诺的效力。

    四、结论

    综上所述，笔者认为纯粹意义上的默示承诺在我国现行法律中还没有得到认可，而面对日益复杂的市场经济环境中越来越多的默示合同，我国《合同法》及相关司法解释难以有效的应对，加之对于承诺作出的“合理期限”的模糊界定，以及行为方式作出默示承诺前出现的合同效力认定“真空”的现实，笔者认为借鉴《德国商法典》第362条所体现出来的立法精神，即形式自由原则、即时承诺原则、迟延承诺负担不利后果原则以及保护商业利益原则，是值得尝试的。