2007年1月黄某与刘某组建了并未登记注册的某房地产开发公司进行房地产开发。2008年11月黄某与刘某未经有关机关依法批准的情况下，以开发高档住宅小区为为名，以银行同类贷款利率的8倍的高息回报为诱饵，向社会公众吸收存款，并约定在2012年6月一次偿还本金及支付利息。自2008年3月至2010年6月，共非法吸收公众存款2680.36万元人民币。由于未办理合法手续，高档住宅小区开发计划无法进行。2012年9月黄某与刘某因涉嫌非法吸收公众存款罪被检察机关起诉。案发后，经查黄某与刘某将部分资金用于还借款本息、偿还其他债务、购买车辆以及捐赠给慈禧机构。出借人李某、廖某等50人得知黄某与刘某被司法部门提起公诉后，便一纸诉状将黄某和刘某告上法院，要求两位被告按合同约定偿还本金和支付利息。

    【分歧】

    本案争议的焦点是，原告李某、廖某等50人与被告黄某、刘某之间的借贷合同是否有效。

    第一种意见认为，借款合同无效。理由是整个借贷活动从形式上看似乎合法，但被告黄某和刘某公开向不特定人群进行借贷，并承诺以高利息为回报的行为违反了《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》相关规定，涉嫌非法吸收公众存款犯罪，其目的是非法的。原被告之间的借贷行为违反了《合同法》第五十二条第三款“以合法形式掩盖非法目的”的强制性规定，借贷合同应为无效。

    第二种意见认为，借款合同有效。虽然被告的借贷行为违反了金融法律法律的相关规定，并涉嫌非法吸收公众存款犯罪，但单个当事人在签订借贷合同时，是基于借贷的真实意思表示，不存在违反法律、法规的强制性规定或以合法形式掩盖非法目的，而且被告的非法吸收公众存款的违法犯罪行为与单个借贷行为并不等价，从维护市场诚信和无过错的出借人的合法权益，应认定借款合同有效。

    第三种意见认为，借贷合同部分有效。虽然被告的借贷行为已经涉嫌非法吸收公众存款刑事犯罪，但原、被告之间的借贷行为均系双方真实意思表示，至于被告否涉及犯罪，与本案合同纠纷属于两个法律关系，司法部门是否提起公诉，并不影响法院依据民事诉讼法审理本案当事人之间的民事合同纠纷，也不影响合同效力。但借贷合同约定的利率超过法律规定的最高限度，超出部分的利率不予保护。

    【分析】

    本案中，笔者同意第三种意见，理由是：

    一、借款人的违法犯罪行为不能否定单个民间借贷行为的合法性。民间借款是自然人之间、自然人与非金融机构的法人或者其他组织之间自愿协商，由出借人向借款人提供资金，借款人在约定期限内归还借款和支付利息的民事行为。我国《民法通则》第90条规定：“合法的借贷关系受法律保护”。要判断一个借贷合同是否合法有效，需考察以下几个方面：一是意思表示是否真实；二是行为人是否具有相应的民事行为能力；三是是否违反法律或社会公共利益。本案中双方当事人在订立民间借贷合同时，真实意思表示，出借人在出借财物时在主观上没有损害其他合法利益的故意和过错，不存在违反法律、法规的强制性规定或以合法形式掩盖非法目的的情形。虽然本案中的两被告因向社会不特定人群吸收存款涉嫌非法吸收公众存款犯罪，其借款行为的“总和”违反了金融法律法规及刑法的相关规定，其行为受到了法律的否定，但基于合法的单个借款民事关系成立在前，非法吸收公众存款的犯罪形成于后，同一个借款行为不能受到二种不同的法律评价之法理，而不能否定单个的民事借贷行为的效力。例如在2011年最高人民法院公报第11期刊登《吴国军诉陈晓富、王克祥记德清县中建房地产开发有限公司民间借贷、担保合同纠纷案》案例认为，民间借贷涉嫌或构成非法吸收公众存款罪，合同一方当事人可能被追究刑事责任的，并不当然影响民间借贷合同及相应的担保合同的效力，如果民间借贷纠纷案件的审理并不必须以刑事案件的审理结果为依据，则对民间借贷纠纷案件无须中止审理。债务人虽然构成犯罪，但不影响民事法律关系的效力，不存在合同法中规定的合同无效的情形，非法吸收公众存款罪是一个由量变到质变的过程，是否构成犯罪是以借款人向数个不特定的人借款，与单个的民间借贷关系并不等价，犯罪行为与合同行为并不重合，民间借贷合同并不必然损害国家和社会公共利益，导致合同无效。

    对于借贷合同约定的高额利息，由于违反了最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）”的规定，超出此限度的利息不予保护。

    二、认定借贷合同有效有利于保护借款人的合法权益和维护市场诚信。当前，民间借贷这种简捷灵活的融资方式极大地方便了人们日常的经济往来，也在一定程度上缓解了当前中小民营企业的融资难的难题，对助推中小民营企业的发展起到了积极促进作用，也促进了经济的发展。在市场经济条件下，正常的民间资本流动，其本身是无可非议的，我们不能因借款人在事后吸收了大量的公众存款涉嫌刑事犯罪来否定借贷人先前单个的合法借贷行为。根据最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》 “关系到民商事合同的效力维护以及市场交易的安全和稳定。人民法院应当注意根据《合同法解释(二)》第14条之规定，注意区分效力性强制规定和管理性强制规定。违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效；违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力”及最高人民法院《关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件促进经济发展维护社会稳定的通知》“要依法认定民间借贷的合同效力，保护合法借贷关系，切实维护当事人的合法权益，确保案件处理取得良好的法律效果和社会效果”之精神,认定本案的借贷行为有效，既符合诚信、公平原则，也有利于维护了债权人的合法权益。如果不加以区分就以借贷人的行为违法而轻易否定合同的效力，不仅会打击民间资本的正常流动，加剧中小民营企业的融资难度，而且还会进一步恶化市场诚信，造成诚信危机，影响市场经济的发展。

    近年来，涉嫌非法吸收公众存款罪的借贷活动崩盘现象有不断上升的趋势，对于借款人先前的借贷行为效力的认定是当前民商审判中的一个难点问题，此类案件能否得到妥善审理不仅仅是关乎单个债权人利益，更关乎整个社会的和谐安定。因此，在审理此类民事案件时要结合具体情况，认真分析，慎重认定合同的效力，实现法律效果和社会效果的统一。