一、携带凶器盗窃入罪的依据

　　盗窃罪是刑法中的一个古老的罪名，在刑法理论上属于自然犯的范畴。近年来的盗窃犯罪中越来越多的出现行为人携带凶器盗窃的情形，这严重危害了人民群众的生命和财产安全。正如古语所云“身怀利器，杀心自起”，因此携带凶器盗窃相较于赤手空拳的盗窃来说，行为人会更加有恃无恐，其使用凶器的欲望以及对他人进行人身攻击的可能性都大大增加，也即此种行为更容易转化为暴力犯罪。也正是基于对他人人身安全的考虑，《刑法修正案（八）》才将携带凶器盗窃作为盗窃罪的一种犯罪行为类型予以单列，自此盗窃罪的构成不再受盗窃数额或次数的限制，这无疑是降低了盗窃罪的犯罪构成标准，提升了对人民群众的人身权和财产权的双重保护力度，同时也使得刑事法网更加严密。

　 “公众所关心的不仅是不要发生犯罪，而且还关心犯罪对社会造成的危害尽量少些。因而，犯罪对公共利益的危害越大，促使人们犯罪的力量越强，制止人们犯罪的手段就应该越强有力。”　携带凶器盗窃对他人的财产和人身所造成的危险更加现实，因此对此种行为的处罚也就应当更加明确和具体。该行为入罪也是贝卡里亚所论述的刑罚与犯罪相对称原则的体现。

　　二、携带凶器盗窃的理解

　　对于何谓携带凶器盗窃，我国刑事立法和司法解释均没有明确性的规定。笔者认为，所谓携带凶器盗窃，是指行为人窃取他人财物时携带了对生命、健康构成高度现实危险的客观存在物的行为。该行为同时具备以下三个基本特征：第一，行为人实施了窃取他人财物的行为；第二，行为人实施窃取他人财物的行为时携带了对生命、健康构成高度现实危险的物；第三，对生命、健康构成高度现实危险的是一种客观存在物，包括器械、动物、病毒等等。

　　按照通常理解，携带凶器和窃取他人财物是携带凶器盗窃的两个基本条件。只要同时符合以上两个条件，行为人即可构成携带凶器盗窃情形下的盗窃罪。因此，对携带凶器盗窃的理解和认定也就可以相应分解为对携带凶器和窃取他人财物的理解和认定上。窃取他人财物和一般盗窃罪并无区别，因此这并不难理解，司法认定中的难点主要是认定行为人是不是属于携带凶器？行为人在实行盗窃行为的过程中是否携带凶器往往涉及罪与非罪、重罪与轻罪的区分。

　　二、对“携带”的理解

　　（一）携带凶器盗窃是否要求使用凶器？

　　携带凶器盗窃，可以理解为携带着凶器盗窃，则携带物须处于携带状态而不可使用；也可以理解为携带凶器后盗窃，则携带物可以在其后的犯罪过程中被使用。　笔者认为，只有行为人在盗窃过程中，有对他人使用凶器的意识但是实际上却并未对他人使用凶器的时候才可认定为携带凶器盗窃，即行为人在实施盗窃犯罪过程中具有针对他人人身使用凶器，压制他人反抗或杀伤他人的意识，才构成携带凶器盗窃，才可能构成携带凶器盗窃情形下的盗窃罪。比如，在盗窃过程中，如果行为人单纯地用便携刀片划包、割断包带、割开被害人的衣服口袋等非对他人的人身产生压制作用或伤害作用的使用意识时并不能认定为携带凶器盗窃。即实际上对物使用凶器，或者根本没有使用凶器的意识的时候，不宜认定为携带凶器盗窃。携带凶器盗窃的凶器应当仅仅处于一种携带状态，而绝对不可在盗窃过程中针对他人的人身进行使用的意识。

　　假如行为人在盗窃过程中对他人的人身使用了凶器，则行为人秘密窃取财物的手段就变成了“非和平手段”，这将使得盗窃罪脱离传统的定义“取非其物谓之盗，取之不和谓之强”。如果行为人的盗窃行为遭受被害人拒绝的时候，行为人携带凶器盗窃的行为对他人的人身造成了现实的危险，此时若发生了暴力行为，那么行为人的行为就引起了犯罪性质的转化，这已经不是盗窃犯罪所能涵盖的范围。如果行为人已经完成秘密窃取财物的行为，而后在逃跑的过程中被人发现，行为人为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而对他人使用了凶器，则此时行为人的行为就转化为抢劫罪。

　　（二）“携带凶器”是否要求向财物所有人或者保管人明示或暗示？

　　“携带”本身并不要求行为人要将凶器向财物所有人或者保管人明示、暗示，更不包括使用的意思。有学者认为，将“携带凶器盗窃”与“数额较大”并列作为盗窃罪的基本犯罪构成的客观要件，立法者并没有将“携带凶器盗窃”与刑法明示携带了凶器时的“携带凶器抢夺”一样在法律上拟制为抢劫。因此不存在将凶器“明示”、“暗示”、或“不明示”、“不暗示”进行区分的必要。　也就是说无论行为人“携带凶器盗窃”时是否将所携带的凶器明示或者暗示，都必然构成盗窃罪。对此笔者认为不妥，因为根据盗窃罪的特殊行为方式，盗窃罪只能采用秘密窃取的行为方式，如果行为人将凶器向财物所有人或者保管人明示或者暗示，则此时行为人就已经明白自己不是在秘密窃取财物，自己的盗窃行为也已经被发现，行为人此时就不可能采用秘密窃取的行为方式取得财物。因此，携带凶器盗窃中的“携带”要求行为人不能向财物所有人或者保管人明示或者暗示自己携带了凶器。

　 （三）携带凶器盗窃是否仅仅意味着将凶器藏在身上？

　　行为人携带凶器实施盗窃行为时，往往是将凶器藏在身上或者置于身边不远处，即将凶器置于自己可以现实支配的范围之内。如果将凶器置于较远处，行为人独自进行盗窃时，往往不可能当场使用凶器，该凶器不可能对被害人造成人身伤害，此时也不会对他人构成潜在的危险，因此也就不能认定为携带凶器盗窃。但是此时的携带只要能够评价为携带即可，不需要具有随时使用的可能性，即携带凶器盗窃时，只要行为人自己认识到随身携带有凶器即可，对于行为人之外的人是否具有随时对他人使用凶器的可能性则不作要求。

　　（四）携带凶器盗窃是否要求为了“盗窃”？

　　行为人携带凶器盗窃包括两种基本情形：即预谋盗窃时的携带凶器，二是临时起意盗窃时的携带凶器；对于第一种情形，显然构成盗窃罪，行为人只要被查明有实施盗窃的主观意图，且实际上未对他人使用凶器，则都可以认定为盗窃罪；第二种情形下，行为人均是临时起意实施盗窃行为，此时则需要查明行为人是否具有在盗窃过程中使用凶器的意图，如果打算使用凶器，则构成携带凶器盗窃，如果未打算使用，则不构成携带凶器盗窃，此时也要求行为人实际上并未使用凶器。

　　 三、对“凶器”的理解

　　（一）凶器观点述评

　　关于何为凶器，主要有三种观点：第一种观点认为，凶器的实质是用于或者可能用于杀伤他人的器具，即“杀伤力说”。该说将凶器分为“性质上的凶器”和“用法上的凶器”。所谓性质上的凶器，是指枪支、管制刀具等本身用于杀伤他人的器具；所谓用法上的凶器，是指从使用方法上来看可能用于杀伤他人的器具。第二种观点认为，凶器既包括具有导致他人死亡或者人身损害的器物，也包括通过对被害人威吓以造成精神恐慌的器物或者假象，即“威吓说”。　第三种观点对“杀伤力说”进行了一定的改造，认为所谓凶器是指本身的性能构成对生命、健康高度现实危险的客观存在物，凶器的本质是器物本身对生命、健康高度的现实危险。　该观点认为，“威吓说” 仅仅以能否造成被害人恐惧作为是否凶器的判断依据，实际上是混淆了犯罪行为的客观特征与作为凶器的特殊特征，且有可能导致重复评价的弊端，因此，“威吓说”并不可取。而“杀伤力说”虽然触及到了凶器的本质，但是仍然存在一些瑕疵。比如，“杀伤力说”提出的“用法上的凶器”的概念较为含糊，不仅有导致理解分歧之虞，而且会削弱立法设定凶器为特定情节的充分理由。因为“用法”与行为主体的使用意图、特殊技能等主观因素紧密相关，同样一件物品，如毛巾，训练有素的甲可以用毛巾击打他人而使毛巾“杀气腾腾”，作为普通人的乙当然无法用毛巾击打他人。如果认为毛巾对于甲来说应当认定为凶器，对于乙来说不应认定为凶器，实际上不是在评价毛巾是否为凶器，而是在评价人的侵害能力，而这显然不是立法设定凶器为特定情节的理由之所在。换言之，在凶器的判断上上过分强调行为主体的意图或者行为主体是否具有特殊技能，将导致缺乏客观标准而使得任何物品均可能被认定为凶器。　

　　笔者赞同第三种观点，因为根据刑法解释的原理，生活事实是不断发展的，而刑法中的规范性构成要件要素却是不变的，我们完全可以根据生活事实的变化对刑法中的规范性构成要件要素进行解释。当行为人携带刀具、棍棒等盗窃时，我们习惯于将“凶器”解释为一种器具；而当行为人携带含有SARS病毒的注射器盗窃时，或者当行为人携带凶猛的藏獒进行盗窃时，便会迫使我们回答“含有SARS病毒的注射器是否属于凶器”、“藏獒是不是凶器”这样的问题。要追问立法者当初是否曾经想到过有人会携带含有SARS病毒的注射器盗窃、有人会带着藏獒盗窃，是非常不明智的。所以，当出现在这些新的事实的时候，我们必然要不断地对构成要件要素（凶器）进行解释，不断地对现实事实进行分析。换言之，我们判断某一物是否属于凶器时，应当不断地往返于刑法规范与生活事实之间，从而发现法律规范的本质和初衷，从而做出正确的判断。携带凶器盗窃的初衷是要加强对人身权的保护，但是能够对人身造成危害的却不仅仅是器械，动物、病毒等对人体的伤害程度比一般的器械等是有过之而无不及。如果对携带凶猛动物盗窃、携带危险病毒盗窃的行为不予以刑法规制，则完全有可能放纵犯罪。因此，第三种观点更具合理性。

　　（二）“凶器”与“普通物品”的区分

　　根据“杀伤力说”中“用法上的凶器”的说法，则任何物品（包括大头针、指甲剪、木棍、钢笔尖等）普通物品均有可能成为凶器。这样一来，立法上就没有必要将凶器作为一个独立情节予以规定，凶器也就丧失了独立存在的意义。因此，此说有某些不合理之处。如果按照我们上述所提到的第三种观点：所谓凶器是指本身的性能构成对生命、健康高度现实危险的客观存在物，凶器的本质是器物本身对生命、健康高度的现实危险。则生活中的普通物品，如面粉、空矿泉水瓶、毛巾等均不可能成为凶器。而普通生活中所使用的斧头、菜刀、锤子等由于其本身的性能即能构成对生命、健康高度的现实危险，所以，如果行为人在实施盗窃时，有意予以携带并有使用的意图的，则可以认定为凶器。但是，如果行为人在盗窃时带了一包面粉，计划当被发现时，将面粉洒向对方的眼睛以及时逃跑，但是最终却未能使用。此时，面粉可否认定为凶器？在这种情况下，面粉起到的作用是抗拒抓捕、拖延时间，方便行为人逃跑的作用，但是面粉在客观上不具有杀伤力，实质上也不具有杀伤力。所以，不能判断为凶器。因此，凶器与普通物品的区别即体现在该客观物本身的性能是否构成对生命、健康高度现实的危险。

　　（三）“凶器”与“犯罪工具”的区分

　　凶器之所以为凶器，是由于对生命、健康高度现实的危险是由凶器的本身的性能所决定的，而犯罪工具之所以成为犯罪工具，是由于行为主体的使用行为，是因为其被用于犯罪过程中。如果本身性能不构成对生命、健康高度现实的危险物，如木棍、石头等由于被行为人用于犯罪过程中，可能成为犯罪工具，但是却不能认定为是凶器。因此，对生命、健康高度危险是由物本身的性能所所伴随，这是凶器区别于犯罪工具的主要依据。

　　四、携带凶器盗窃特殊情形的认定

　　（一）携带凶器盗窃与一般的违法行为的区分

　　《刑法修正案（八）》将携带凶器盗窃入罪，没有盗窃数额和次数的限制，即只要实施携带凶器盗窃的行为即可构成盗窃罪。但是，如此规定，却没有给治安管理处罚法和其他法律留下适用的空间。根据《治安管理处罚法》第四十九条的规定，盗窃、诈骗、哄抢、抢夺、敲诈勒索或者故意损毁公私财物的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款；情节较重的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处一千元以下罚款。携带凶器盗窃的刑法规制侵占了一般违法行为的空间，不同法律之间层次不明，各行为之间的处理也就不均衡。

根据刑法总则第十三条的规定，情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。刑法分则中的携带凶器盗窃情形中情节显著轻微，危害不大的，不宜认定为犯罪，可以一般的违法行为进行处理。

　　（二）携带凶器盗窃中盗窃所得对量刑的影响

　　从理论上来讲，携带凶器盗窃不要求盗窃数额，即只要实施了携带凶器盗窃的行为，无论有无犯罪所得，均应予以定罪。但是，笔者认为对于携带凶器盗窃仍然应当通过对社会危害性的衡量来确定一个数额对携带凶器盗窃进行限定，否则有打击面过宽之虞。携带凶器盗窃仅仅与“数额较大”并列，并未与“数额巨大”、“数额特别巨大”相并列，当行为人既有携带凶器盗窃的行为，又达到了“数额巨大”、“数额特别巨大”的标准的，则此时携带凶器盗窃只能作为盗窃罪的一个量刑情节，不宜作为定罪情节。

　　（三）携带凶器盗窃既遂标准的认定

　　有学者认为，窃取行为既遂或未遂，应就物的原持有支配关系的破坏或共同持有支配关系的建立来加以判断。行为人只要破坏所有人或持有人与物的单独或共同持有支配关系，并已建立新的持有支配关系，窃取行为即已完成。　也有学者认为，携带凶器盗窃属于行为犯，其行为必须实施到一定程度才告既遂，这个程度应当是着手实施了盗窃行为并对人身造成侵害危险，二者缺一不可。　笔者认同该观点，《刑法修正案（八）》中新增加“携带凶器盗窃”型盗窃罪，就是因为携带凶器盗窃对人身造成危险的可能，所以，增加对人身权利的保护力度。

　　（四）携带凶器盗窃并入户盗窃的处理

　　“携带凶器盗窃”强调行为人可能使用的凶器，“入户盗窃”强调行为发生的地点，这两种行为都可以单独作为盗窃罪进行处罚，但是，当行为人既“携带凶器盗窃”同时又“入户盗窃”的情形的情形如何处理？鉴于我国刑法对于盗窃罪实行单一罪名，所以此种情形属于一个罪名下的数种行为，不存在数罪并罚的问题，仍应认定为盗窃罪，但是，在量刑方面，由于主观方面和主观恶性都大于一般的窃取行为，给社会治安带来极大的危害，应考虑加大处罚力度。如果同时存在入户和携带凶器两个情节的前提下，可以充分发挥法官的自由裁量权，在该罪的法定刑范围内予以适当的刑罚处罚，实现罪责刑相一致。

    参考文献：

    1.[意]贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，北京大学出版社2008年版。

    2.周啸天：《携带凶器盗窃的刑法解析——对《刑法修正案（八）》的解读》，载《法律科学》（西北政法大学学报），2011年第4期。

    3.陈冬伟、淡亚锋：《携带凶器盗窃的理解与认定》，载《中国检察官》2011年第8期（司法实务）。

    4.王飞跃：《论凶器》，载《云南大学学报法学版》，2010年5月，第23卷第3期。