内容提要：行政命令是政府进行社会管理的一种手段，在行政管理活动中，行政命令无处不在。政府在进行社会管理中，可以对行政相对人发号施令，为其设置相应的义务或限制其相应的权利，侵犯行政相对人合法权益的情况时有发生。但行政命令并未引起足够的重视，现有的理论和司法实践对行政命令涉及的也不多，本文通过对行政命令作一些有益的探讨。

    关键词：行政命令  司法审查  裁判方式

    一、问题的提出

    2001年4月，经被告泗洪县政府批准，原告建明食品公司成为泗洪县的生猪定点屠宰单位之一。在分别领取了相关部门颁发的企业法人营业执照、动物防疫合格证、税务登记证等证件后，建明食品公司开始经营生猪养殖、收购、屠宰、销售和深加工等业务。2003年5月18日，泗洪县政府下设的临时办事机构县生猪办向本县各宾馆、饭店、学校食堂、集体伙食单位、肉食品经营单位以及个体经营户发出《屠宰管理通知》。该通知第一项称，“县城所有经营肉食品的单位及个体户，从5月20日起到县指定的生猪定点屠宰厂采购生猪产品，个体猪肉经销户一律到定点屠宰厂屠宰生猪（县肉联厂）……”。2003年5月22日，泗洪县政府分管兽医卫生监督检验工作的副县长电话指示县兽检所，停止对县肉联厂以外的单位进行生猪检疫。建明食品公司报请县兽检所对其生猪进行检疫时，该所即以分管副县长有指示为由拒绝。建明食品公司认为，分管副县长的电话指示侵犯其合法权益，遂提起本案行政诉讼。

    另查明，原告建明食品公司因对县生猪办在《屠宰管理通知》中仅标注县肉联厂为生猪定点屠宰厂不服，曾于2004年8月4日以泗洪县政府为被告，另案提起过行政诉讼。宿迁市中级人民法院的（2004）宿中行初字第06号行政判决书确认，泗洪县政府下设的县生猪办在《屠宰管理通知》中仅将县肉联厂标注为生猪定点屠宰厂，侵犯了建明食品公司的公平竞争权，这一行政行为违法。该行政判决已发生法律效力。

    宿迁市中级人民法院认为：《中华人民共和国动物防疫法》第六条第二款规定：“县级以上地方人民政府畜牧兽医行政管理部门主管本行政区域内的动物防疫工作。”第三款规定：“县级以上人民政府所属的动物防疫监督机构实施动物防疫和动物防疫监督。”第三十条规定：“动物防疫监督机构按照国家标准和国务院畜牧兽医行政管理部门规定的行业标准、检疫管理办法和检疫对象，依法对动物、动物产品实施检疫。”动物防疫是第三人县兽检所的法定职责，县兽检所应当按照国家、行业的标准和管理办法确定检疫范围、对象，依法对动物、动物产品实施检疫，而不是根据分管副县长的电话指示实施检疫。被告泗洪县政府的分管副县长为进一步贯彻落实县生猪办发布的《屠宰管理通知》，才给县兽检所发出电话指示，指示内容与《屠宰管理通知》一致。这个电话指示对县兽检所的检疫职责不具有强制力，是行政机关内部的行政指导行为；电话指示内容未提及原告建明食品公司，不会对建明食品公司的权利义务产生直接影响。最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称行诉法解释）第一条第二款第（四）、第（六）项规定，不具有强制力的行政指导行为和对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为，不属于人民法院行政诉讼受案范围。行政诉讼法第四十一条第（四）项规定，提起诉讼应当符合属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖的条件。泗洪县政府分管副县长的电话指示不具有提起行政诉讼的条件，不是可诉的行政行为。

    据此，宿迁市中级人民法院依照行诉法解释第四十四条第一款第（一）项关于“请求事项不属于行政审判权限范围的，应当裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉”的规定，于2005年6月22日裁定：驳回原告建朋食品公司的起诉。

    一审宣判后，建明食品公司不服，提起上诉称。

    江苏省高级人民法院认为：被上诉人泗洪县政府的分管副县长2003年5月22日的电话指示，是对其下级单位原审第三人县兽检所作出的。审查行政机关内部上级对下级作出的指示是否属于人民法院行政诉讼受案范围内的可诉行政行为，应当从指示内容是否对公民、法人或者其他组织权利义务产生了实际影响着手。

    《生猪屠宰管理条例》第五条、第十八条规定，生猪定点屠宰厂（场）的设立，应由市、县人民政府按照法定条件和程序批准；定点屠宰厂（场）有对生猪、生猪产品注水或者注入其他物质等违反条例规定的行为，情节严重的，经市、县人民政府批准，取消定点屠宰厂（场）资格。上诉人建明食品公司是依法经批准设立的定点生猪屠宰单位，至本案纠纷发生时，建明食品公司的定点屠宰厂（场）资格并没有依照法规规定的程序被取消。在《屠宰管理通知》里，县生猪办仅是将该县生猪定点屠宰点标注为县肉联厂，没有否定建明食品公司的定点屠宰厂（场）资格。由于《屠宰管理通知》里没有将建明食品公司标注为该县生猪定点屠宰点，在建明食品公司起诉后，县生猪办的这个行政行为已经被人民法院的生效行政判决确认为违法。

    农业部发布的《动物检疫管理办法》第五条规定：“国家对动物检疫实行报检制度。”“动物、动物产品在出售或者调出离开产地前，货主必须向所在地动物防疫监督机构提前报检。”第十八条规定：“动物防疫监督机构对依法设立的定点屠宰场（厂、点）派驻或派出动物检疫员，实施屠宰前和屠宰后检疫。”参照这一规章的规定，作为依法设立的生猪定点屠宰点，上诉人建明食品公司有向该县动物防疫监督机构—原审第三人县兽检所报检的权利和义务；县兽检所接到报检后，对建明食品公司的生猪进行检疫，是其应当履行的法定职责。县兽检所当时以分管副县长有电话指示为由拒绝检疫，可见该电话指示是县兽检所拒绝履行法定职责的唯一依据。生猪定点屠宰场所的生猪未经当地动物防疫监督机构进行屠宰前、后的检疫和检验，不得屠宰，屠宰后的生猪及其产品也无法上市销售。尽管分管副县长对县兽检所的电话指示是行政机关内部的行政行为，但通过县兽检所拒绝对建明食品公司的生猪进行检疫来看，电话指示已经对建明食品公司的合法权益产生实际影响，成为具有强制力的行政行为。再有，分管副县长在该县仅有两家定点屠宰场所还在从事正常经营活动的情况下，电话指示停止对县肉联厂以外单位的生猪进行检疫，指示中虽未提及建明食品公司的名称，但实质是指向该公司。分管副县长就特定事项、针对特定对象所作的电话指示，对内、对外均发生了效力，并已产生了影响法人合法权益的实际后果，故属于人民法院行政诉讼受案范围内的可诉行政行为。

    行政指导行为，是指行政机关在行政管理过程中作出的具有示范、倡导、咨询、建议等性质的行为。分析被上诉人泗洪县政府分管副县长作出的关于“停止……检疫”电话指示，既不是行政示范和倡导，也不具有咨询、建议等作用，实质是带有强制性的行政命令。泗洪县政府关于该指示属于行政机关内部行政指导行为的答辩理由，不能成立。

    综上所述，被上诉人泗洪县政府分管副县长的电话指示，属于人民法院行政诉讼受案范围。该指示是分管副县长在履行公务活动中行使职权的行为，其后果应由泗洪县政府承担。上诉人建明食品公司不服该指示，以泗洪县政府为被告提起行政诉讼，该起诉符合法定条件，人民法院应当依法受理。一审以该指示属于内部行政指导行为为由，裁定驳回建明食品公司的起诉，是错误的。依照行诉法解释第六十八条关于“第二审人民法院经审理认为原审人民法院不予受理或者驳回起诉的裁定确有错误，且起诉符合法定条件的，应当裁定撤销原审人民法院的裁定，指令原审人民法院依法立案受理或者继续审理”的规定，江苏省高级人民法院于2005年9月19日裁定：一、撤销一审行政裁定；二、本案由一审法院继续审理。

    本案涉及的行政命令诉讼问题。一是分管副县长就特定事项、针对特定对象所作的电话指示，是属于强制性的行政命令，对内、对外均发生了效力，并相关的行政相对人产生实际后果。二是该行政命令属于人民法院行政诉讼受案范围。因为行政命令是分管副县长在履行公务活动中行使职权的行为，且侵犯了行政相对人的合法权益，起诉符合法定条件。

    二、行政命令的概念

    命令（令）是国家行政机关及其领导人发布的指挥性和强制性的公文。它适用于依照有关法律公布行政法规和规章；宣布施行重大强制性行政措施；嘉奖有关单位及人员，撤销下级机关不适当的决定。行政命令这一概念有通俗用法和行政法上的专门用法（专门术语）之区别。按照通俗用法来理解，行政命令泛指政府的一切决定或措施；而行政法上的“行政命令”，是指行政主体依法要求行政相对人为或不为一定行为（作为或不作为）的意思表示，是行政行为的一种形式。本文所讨论的行政命令即指行政法上的行政命令。

    行政法上的行政命令概念包括如下基本含义：

    第一，行政命令是行政主体实施其管理社会行政事务职权时作出的一种行政行为，是一种与其他行政执法行为并列的、处于独立地位的并且是其他行政执法行为难以替代的行政执法行为。

    第二，行政命令是行政机关的职权行为。职权行为是行政主体行使其法定权利时作出的行为。具有的权利性、强制性、主动性、单方意志性等特性是行政职责行为所不具备的。

    第三，行政命令是一种设定义务性行为，是行政主体让行政相对人履行义务，而不是实现权利。行政机关作出行政行为的目的，有许多是为了让相对人实现或赋予其权利，如规划部门颁发规划许可证的行为、市政管理部门批准申请人挖掘城市道路的行为等等。行政命令行为正好相反，他不是赋予相对人权利，而是对相对人科以一定的义务，指令相对人为或不为一定的行为。如责令相对人停止违法建设行为、责令退还擅自占用的绿地。

    第四，行政命令是一种单方意思表示行为，行政命令是行政机关的单方意思表示，不需要征求行政相对人的意见。

    第五，行政命令以行政处罚或行政强制执行为保障，行政命令作出后，行政相对人必须服从和执行，如不服从和执行，行政机关给予行政相对人一定的行政处罚，或由行政机关采取强制措施予以执行。

    三、行政命令的特征

    1、行政命令行为的强制性

    强制性是行政命令行为的特性之一，当行政机关作出行政命令行为后，就具有确定力、拘束力、执行力，从作出时就被推定为合法。不经过有权机关按照法定程序予以撤销，相对人就必须执行。

    2、行政命令行为的职权性

    行政命令行为就是典型的职权性行为，行政主体在作出行政命令行为以前，不需要同相对人协商，更不需要征得相对人的同意。行政命令行为是行政主体在执法过程中主观能动性的表现，充分体现了行政主体的职权性、主动性和自主性。

    3、行政命令行为的指令性

    行政命令行为的指令性不仅是向相对人发出行政命令，同时还要求相对人按照行政命令的内容做什么和怎么做。与其他的行政执法行为相比，指令性是行政命令行为所特有的。

    四、行政命令的种类

    我国目前法律法规对行政命令规定不是太多，对于行政命令的划分标准也不统一，本文试从以下几个方面对行政命令的种类进行划分。

    1、根据命令的内容，可以分为形式意义命令和实质意义命令。

    行政命令从形式上可以理解为，凡在带有“命令”或“令”的行为一律称为行政命令。如授权令、公告令、执行令、嘉奖令、任免令等等。这种行政命令并不与行政检查、行政处置、行政决定和行政强制执行相并列，它可以成为后者的形式。例如，行政检查中可以有检查命令，行政执行中有行政命令。行政命令并不限于行政处理行为以内的行政行为，行政处理行为以外的行政行为也可以表现为行政命令，如准行政行为的行政授权表现为授权令，即指一切使用“令”作为形式或名称的命令，如授权令、执行令、禁止令、任免令、公告令、委任令等。

    从实质上理解，行政命令是行政主体的一种强制性行为，只存在于行政处理行为之中，与行政检查、行政决定和行政强制执行相联系，并且相互衔接。它的特征是：①行政命令由有权发布命令的行政主体作出；②行政命令属于行政主体的一种处理行为，表现为要相对人进行一定的作为或不作为；③行政命令是要相对人履行一定的义务，而不是赋予相对人一定的权利；④行政命令是为相对人设定的行为规则，属于具体规则，表现在特定时间内对特定事或特定人所作的特定规范；⑤相对人违反行政命令，可以引起行政主体对它的制裁；⑥行政命令是依法或依职权作出的。

    2、根据行政的表现形式，可以分为口头命令和书面命令。

    口头命令是指行政机关或其执法人员以口头形式向管理对象发出的行政命令。书面命令是指行政机关以书面决定的形式向行政管理对象发出的命令。

    3、根据设定义务的不同，可以分为作为命令和禁止命令

    作为命令是指行政机关向行政相对人发出的要求其必须作出某种行为的命令，如建设部门可以对违章建筑的行为人发出命令，责令其在定的期限内拆除违章建筑。禁止命令是指行政机关向行政相对人发出的要求其禁止作出某种行为的命令。

    4、根据行政命令的对象是否特定，可以分为抽象行政命令和具体行政命令。

    抽象行政命令，是指特定的行政机关在行使职权的过程中，制定和发布普遍行为准则的命令。抽象行政行为的其核心特征是：行政行为的不确定性或普遍性。抽象行政行为是对某一类人或事具有约束力，且具有后及力，其不仅适用当时的行为或事件，而且适用于以后要发生的同类行为和事件。抽象行政行为具有普遍性、规范性和强制性的法律特征。

    具体行政命令，是行政机关在行使职权的过程中，对特定的人或事件做出影响相对方权益的命令。具体行政命令是将行政法律关系双方的权利和义务内容的具体化，是在现实基础上的一次性行为。在已有行政法律规范的情况下实施具体行政行为必须遵守法定规则。具体行政命令的特征是命令对象的特定性与具体化。其内容只涉及某一个人或组织的权益。

    五、行政命令与其他行政行为的区别

    1、行政命令与行政处罚的区别

    行政处罚是指行政机关对行政相对人违反行政法上规定的强制性义务、破坏行政管理秩序的行为的一种行政惩戒措施。

    在行政管理的有关法律文件中，行政命令的设定多是以“责令”的形式出现。在法律法规“法律责任”的章节中，经常出现在对行政相对人进行处罚的同时，还规定应当责令行政相对人为一定行为或不为一定行为。如《中华人民共和国道路运输条例》第七十五条规定：“ 违反本条例的规定，机动车驾驶员培训机构不严格按照规定进行培训或者在培训结业证书发放时弄虚作假的，由县级以上道路运输管理机构责令改正；拒不改正的，由原许可机关吊销其经营许可。”

    2、行政命令与行政强制措施的区别

    行政强制措施是指行政机关为维护行政管理秩序，预防、制止社会危害事件或者违法行为的发生，依照法律规定，针对特定公民、法人或者其他组织的人身、行为及财产进行临时处置的限权性强制行为。行政命令的作出是为相对人设定了作为或不作为的义务，属于行政主体作出的法律行为。行政强制措施是行政机关对相对人的财产与人身直接进行处置，属于行政主体作出的事实行为。法律关系中承担的义务不同。行政命令法律关系中承担作为或不作为的义务是行政相对人，行政相对人应当按照行政主体的要求为一定的行为或不为一定行为。行政强制法律关系中，行政主体直接对行政相对人的人身或财产进行处置，行政相对人无需为或不为一定的行为。在行政执法程序中所处的位置不同。行政命令属于执法程序中的管理行为，行政强制措施属于执行行为。

    3、行政命令与行政裁决的区别

    行政裁决是指行政主体依照法律授权，对平等主体之间发生的、与行政管理活动密切相关的、特定的民事纠纷进行审查并作出裁决的具体行政行为。行政裁决不同于一般具体行政行为，其具有准司法性。

    行政命令与行政裁决的区别在于：法律关系构成主体不同。行政命令法律关系中，主体只有行政机关和行政管理相对人。行政裁决法律关系中有三方主体：行政主体和民事双方的当事人。行政对象不同。行政命令针对的具体的行政管理事项。行政裁决针对的是与行政管理相关的非合同民事纠纷。行为属性不同。行政命令属于行政执法行为，行政裁决属于行政司法行为。

    4、行政命令与行政许可的区别

    行政许可是指特定行政主体依相对方之申请,依法赋予相对方从事某种活动的法律资格或实施某种行为的法律权利的要式具体行政行为。

    行政命令与行政许可区别在于：启动程序不同，行政命令是行政主体依职权主动作出的行为，而行政许可是以相对方申请为前提。主体不同。行政命令的主体是一般主体。行政许可是特定行政主体所为的具体行政行为。行政命令一般是义务性的，是行政主体要求相对人为或不为一定的行政行为。行政许可一般是授益性的，是依法赋予相对方从事某种活动的法律资格或实施某种行为的法律权利的要式具体行政行为。

    六、行政命令的司法审查

    1、正确区分抽象行政命令和具体行政命令。

    我们知道，抽象行政行为的其核心特征是：行政命令具有不确定性或普遍性。而具体行政命令是将行政法律关系双方的权利和义务内容具体化，是在现实基础上的一次性行为。一般情况下是很容易区分抽象行政命令和具体行政命令的，但有些行政命令却很难区分，甚至有些行政命令抽象特征和具体特征都有。如某市城管部门为了更好地管理城市秩序，发布一道命令，禁止在某超市门前停放各种车辆。这种命令对于所有车辆所有人来说，是一种抽象命令，因为它不针对哪一个人，因此，车辆所有人如果是因为停车不方便而提起诉讼的话，肯定是不行为。但是，对于超市来说，就是一个具体的行政命令。因为，这道命令发布后，超市的门前不能停车，导致顾客减少，生意明显不如以前了。也就是说，该命令直接影响了超的正常经营活动。在这种情况下，超市就有权提起诉讼。

    2、正确区分行政命令行为与行政指导行为。

    行政指导行为，是指行政机关在行政管理过程中作出的具有示范、倡导、咨询、建议等性质的行为,是基于国家的法律、政策的规定面呈作出的，旨在引导行政相对人自愿采取一定的作为或不作为，是一种非职权的行为。行政指导行为最主要的特征就是自愿性，承受行政指导的行政相对人是否接受行政指导取决于自愿。行政指导行为对行政相对人的权利义务的不产生任何实际影响，因此，行政指导行为不在司法审查的范围内。

    上述案例中，泗洪县政府分管副县长作出的关于“停止……检疫”电话指示，既不是行政示范和倡导，也不具有咨询、建议等作用，实质是带有强制性的行政命令。该命令对当事人的权利义务产生了直接的影响，应属于司法审查的对象。

    3、正确区分内部行政命令与外部行政命令。

    所谓内部行政命令，是指对外不发生效力的行政内部活动，如嘉奖令、任免令。这类行政命令属于内部行政行为，不属于司法审查的范围。

    所谓外部行政命令，系指行政机关对外发布的行政命令，这类行政命令对行政相对的权利和义务产生一定效力，如命令纳税、命令外国人出境、禁止通行，禁止携带危险品的旅客上车等。这些都属于外部行政行为，属于司法审查的范围。

    4、正确理解“责令性”行为的性质，明确审理对象。

    许多法律文件规定的责令性行为，既不是行政裁决行为，也不是行政处罚中的财产罚和行为罚。而是责令限期治理，责令限期整改、责令限期改进、责令清退或者修复场地、责令拆除违章建筑等。这种行政行为从本质上是属于一种行政命令性行为，它具有命令性、补救性、义务性、相继性的特征。 行政主体依法要求相对人为一定行为而实施的责令性行为，是行政执法中的一种独立的具体行政行为即行政命令行为。责令性行政行为具有具体行政行为的特征，应纳入司法审查的范围。法院在审查的过程中，应当从行政行为的主体、权限、程序等方面对该行为进行合法性审查。

    5、正确适用裁判方式

    根据《行政诉讼法》和《最高人民法院关于执行行政诉讼法若干解释》的规定，对具体行政行为的判决方式有维持、撤销、责令履行法定职责、变更、确认、驳回诉讼请求等多种实体判决方式。由于行政机关不履行法定职责，是行政相对人提出申请后，行政机关怠于履行法定职责，或明确拒绝履行，或拖延履行，或履行不到位，从而使得相对人利益得不到保护的一种违法性状态，法院可以判决行政机关在一定的期限内履行法定职责。而行政命令是由行政机关依职权主动作出的，行政相对人不会申请行政机关发布行政命令。同时，变更判决只适用于行政处罚案件。因此，责令履行法定职责和变更的判决方式均不适用行政命令。对于行政命令的裁判方式只能是维持、撤销、确认和驳回诉讼请求。

    （作者单位：安徽省泗县人民法院）