【摘要】犯罪、刑事责任、刑罚的基本问题，也是刑法学研究的重点。目前，刑罚的民主化、人道化、轻缓化已日益被人们所重视，人们已不再认为刑罚是实现刑事责任的唯一方式，而是去寻找一些能够代替刑罚、同时又能补偿刑罚所具有的负面功能的一种新的实现刑事责任的方式。所以，人们已逐渐认识到非刑罚处罚的存在价值，并在司法实践中开始运用。非刑罚处罚方法随着社会的发展、世界轻型化趋势的影响，受到许多国家的重视，很多国家的立法中都有相关的规定，我国也不例外。

    【关键词】和谐社会  刑罚  处罚  犯罪  轻缓化

    一、引言

    “轻刑化”是当今世界刑法的发展趋势，这不仅符合市场经济发展和社会生活民主化进程的历史要求，同时也符合刑罚科学化的发展必然。我国一贯遵行惩罚与教育相结合的方针，随着我国构建和谐社会的逐渐深入，非犯罪化、轻刑化、非监禁化在刑事司法中的影响和作用日益突出，非刑罚处罚方法作为体现宽严相济这一刑事政策的最有效方法理应受到极大的重视。我们可通过借鉴西方国家先进的立法和司法经验，完善我国的非刑罚处罚制度。

    “治理人类不要用极端方法，我们对于自然所给予我们领导人类的手段应该谨慎地使用。如果我们研究所以腐败的一切原因的话，我们便会看到，这是因为对犯罪不加处罚，而不是刑罚宽和。让我们顺从自然吧！它给人类以羞耻之心，使从羞耻受到鞭策。让我们把不名誉作为刑罚最重的部分吧！”

    “在政治宽和的国家里，对于一个好的立法者来说，无论什么都可以用来当作刑罚。”

                                    ———［法］孟德斯鸠

    二、和谐社会背景下刑罚轻缓化和非刑罚处罚发展的历史必然性

    我国历来有重刑主义的倾向，而当前构建和谐社会的历史背景下，人们再度审视了重刑主义的威慑力以及对预防犯罪的作用。近年来，国内许多学者及法律实务工作者就刑事和解政策及非刑罚处罚方法展开了广泛的讨论。重刑主义在我国建国初及改革开放初期犯罪率上升及社会动荡不安的年代，确实在一定的程度上有效地保护了人民群众的生命财产安全，打击了犯罪，稳定了社会秩序，在当时的历史背景下，“罪必刑，刑必罪”的思想是无可厚非的。随着社会经济、政治体制的转型，人们的价值观也发生了很大的变化，党审时度势，及时提出了构建和谐社会的理念及治国思路。报应刑主义思想显得有些不合历史时宜，人们开始重新评价目的刑主义及非刑罚处罚思想的合理内核。非刑罚处罚方法，符合刑罚轻缓化、民主化的世界趋势，有利于推动我国教育改造制度由封闭型向开放型过渡。非刑罚处罚方法的产生与发展既有助于平息和缓和一些轻微犯罪对社会所造成的伤害，也有助于消除刑罚是“以暴制暴”思想的产生，对于现代社会犯罪的多样性以及犯罪人个人状况的纷繁复杂，非刑罚处罚方法，无论是在惩治犯罪还是预防犯罪方面都是刑罚的有益补充。非刑罚处罚方法在我国只要严格将其限定在法律范围内，依照法定程序进行，它是符合刑法现代化发展方向的，也符合正当性、合理性、合法性的法理要求。

    三 、非刑罚处罚的适用

    (一) 单纯宣告有罪

    单纯宣告有罪是对于犯罪情节轻微、不需要判处刑罚又免予非刑罚处罚的犯罪人予以有罪宣告，作为其承担刑事责任的方式。单纯宣告有罪并未明确见于中国刑法中，是基于对刑法条文的理解和对整个刑事责任体系的构建而形成的一种在实践中得以运用的刑事制裁方式。在中国刑法中，一部分刑法条文中隐含着单纯宣告有罪这种刑事责任承担方式。中国刑法第37条规定：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。”该条体现了单纯宣告有罪也是刑事事责任的承担方式。

    （二）非刑罚处罚

    1．非刑罚处罚的适用条件

    刑法第37条规定，对于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以非刑罚处罚。适用非刑罚处罚必须具有下列条件：

    （1）行为人的行为已经构成了轻微犯罪

    非刑罚处罚只能适用轻微犯罪，即社会危害性很小的犯罪，这是适用非刑罚处罚的前提条件。本文认为轻微犯罪应从两方面把握：一是所犯的是轻罪，根据中国刑事立法的现状以及司法实践经验，可以以法定刑三年以下的有期徒刑作为轻罪的范围；二是行为没有引起严重后果，例如伤害罪，不影响被害人的正常劳动等。只有符合这两个条件，才能称为轻微犯罪。反之，如果行为人所犯的属于重罪，如危害国家安全罪，则不能适用非刑罚处罚。

    （2）不需要判处刑罚，可以免予刑事处罚

    适用非刑罚处罚以行为人的行为构成犯罪为前提，但并非所有轻微犯罪都一律免予刑事处罚，只有根据犯罪人的身份性质、危害社会程度、犯罪前后的表现等，认为不需要适用刑罚，即则可以免予刑事处罚。中国刑法第37条的规定免除刑罚，即以“情节轻微”为标准具体案件具体认定。“情节轻微”是个较抽象的概念，会导致一些消极后果，如导致法官自由裁量过大，易造成对罪刑法定原则的抵触；但在尊重法律规定和犯罪事实的前提下来认定“情节轻微”不仅不是对罪刑法定原则的破坏，还是对其的有利补充。

    （3）免予刑事处罚后给予适当的处罚

    根据刑法第37条的规定,对于免予刑事处罚的犯罪人，可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过，赔礼道歉，赔偿损失或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。根据其规定精神，对于不需要判处刑罚的犯罪分子，“可以”予以非刑罚处罚，即并非一定都要给予非刑罚处罚，有些轻微犯罪以单纯宣告有罪也能达到教育犯罪人的目的。

    2．非刑罚处罚的方法

    （1）训诫。非刑罚处罚方法中的训诫，是指人民法院对犯罪人当庭予以批评、谴责、责令其改正，不再犯罪的方法。

    （2）责令具结悔过。非刑罚处罚方法中的责令具结悔过是指人民法院责令犯罪人用书面方式保证悔改，不再犯罪。这一方式使犯罪人认识到自己所实施的行为是具有社会危害性。促使其按照自己的保证改恶从善，重新做人。

    （3）责令赔礼道歉。非刑罚处罚方法中的责令赔礼道歉是指人民法院责令犯罪人公开向被害人认罪错，表示歉意，并保证今后一再侵犯被害人的合法权益。这种方式对于促使犯罪人悔过自新，平息被害人及周围群众的愤怒，促进犯罪人与被害人及周围群众的和解具有重要意义。

    （4）责令赔偿损失。非刑罚处罚方法中的责令赔偿损失是指由于犯罪行为侵害了被害人的合法权益，人民法院责令被告人人、给予被害人一定经济赔偿的处理方法。

    （5）行政处罚和行政处分。非刑罚处罚方法中的行政处罚和行政处分是指人民法院根据案件情况，向主管部门提出对犯罪人予以一定行政处罚或者行政处分的司法建议，并由主管部门具体确定的处罚方法。

    （三）保安处分

    1．保安处分的内涵。

    立法者在中国刑法中并没有系统规定保安处分，只有一些保安处分性措施零散地颁布于法规中，内容虽然很单薄，但其具有相当的价值。笔者认为，保安处分是国家刑事法律和行政法规所规定的，对实施了危害行为的无责任能力人、限制责任能力人以及其他有相当人身危险性的人所采取的，代替或者补充刑罚而适用的，旨在消除行为者的危险状态、预防犯罪、保卫社会安全的各种治疗、矫正措施的总称。

    2．我国保安处分的方法

    在中国的刑事立法和行政法中，规定了一些保安处分性质的措施，但在中国法律体系中对于保安处分的种类并没有统一的认识。笔者认为，中国的保安处分具体包括：（1）收容教养，主要适用于已实施了严重危害社会的行为，但不应受到刑罚处罚而人身危险性较大的未成年人的，即《刑法》第17条第4款规定“因不满16周岁不予刑事处罚的，责令他的家长和监护人加以管教，在必要的时候，也可以由政府收容教养。”（2）强制治疗，主要适用于已经实施了严重危害社会的行为且人身危险性很大的精神病人或身患性病的卖淫、嫖娼者。（3）没收财物，主要适用于犯罪所得物和其他与犯罪在关的物品，如《刑法》第64条规定，“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔，．．．．．．违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。”（4）强制禁戒，是将吸食、注射毒品成瘾的人收容于戒毒所强制戒绝其不良瘾癖的保安措施。（5）收容教育，适用于卖淫嫖娼者，指全国人大常委会《关于严禁卖淫嫖娼的决定》第4条第2款，“对卖淫、嫖娼的可以由公安机关会同有关部门强制集中进行法律、道德教育和生产劳动，使之改掉恶习。期限为六个月至两年。”（6）禁止驾驶，适用于交通违法犯罪者，是交通管理法规规定的剥夺有关交通违法者驾驶许可的强制措施。（7）禁止执业，主要适用于工商行政法规中规定的剥夺有关不法经营者营业许可的行政措施。（8）劳动教养，是行政法上规定的对罪行轻微、不够刑事处分的人和屡次违反治安管理屡教不改的人适用的处分措施。大部分学者认为劳动教养是一种行政性的保安处分。关于劳动教养的法律地位在当前争议较大，是亟需改进的措施。

    四、非刑罚处罚在我国实践中存在的问题及完善思考

    (一)存在的问题

    传统的“刑罚万能”的报应观念，在我国影响尤为深刻。尽管报复主义、重刑主义思想已经受到批判，但重刑主义作为一种思维定势，依然潜存于刑事政策的决策中，目前非刑罚化改革在中国的障碍表现为如下方面：一是观念上的障碍，随着社会的逐渐发展，刑罚功能逐渐被夸大以至神化，乱世用重典的思想也被牢固地植根于人们的思想中，崇尚刑罚万能和严打。因此我国可以说是一个有着重刑传统的国家，在我国推行非刑罚化思想必须小心谨慎，循序渐进，切不可操之过急。二是结构上的障碍，首先立法过于粗放，尽管新刑法对管制、缓刑等监禁刑措施作了进一步的规定，但立法过于粗放，在司法实践中，无论是管制还是缓刑运行都并不理想。其次量刑过于机械，《刑法》有些条款未规定表明再犯可能性的个人因素，不考虑犯罪的个人情况而机械地量刑，会使刑罚的个别预防目的难以得到实现。第三行刑过于分散，在我国现行的行刑机制中，行刑主体过于分散，公安、监狱、法院分担着行刑职责，人民法院在适用一些非刑罚处罚措施的时候，往往要征求公安部门的意见，而公安部门的工作压力非常之大，这会导致一些非刑罚处罚的实行形同虚设。

    （二）完善思考

    和谐社会理念的提出，要求我们用一种全新的理念去审视和调整刑事司法工作，要转变执法观念，完善相关制度。（1）适应刑罚非犯罪人、非刑罚化的趋势，在刑法中专节规定非刑罚处罚方法。（2）增加非刑罚处罚方法的种类，如对轻微犯罪及过失犯罪更广泛地适用酌定不起诉和免除刑罚处罚；建立和完善我国的保安处分制度；增设社区矫正制度等等。（3）改进我国现有非刑罚处罚方法的运用，应加强对现有的非刑罚方法的“操作性”研究，使之不断完善，另外，在我国调解制度的基础是，可以提倡律师参加轻微刑事案件的非诉讼调解，把赔礼道歉和赔偿损失措施运用到调解过程中，以疏减讼源，减轻司法机关负担。（4）从立法和司法上完善、健全非刑罚处罚方法的执行体制，明确执行机关和执行人员，规定执行监督事项和违反刑罚处罚方法的犯罪分子的法律责任，或变更非刑罚处罚方法，或合并适用两种以上的非刑罚处罚方法，或重新执行刑罚，从而确保非刑罚处罚方法的顺利执行，发挥其作用。

    【参考文献】

    ［1］邓伟杰著，《和谐社会笔记》，上海三联书店出版，2005年版。

    ［2］欧亚平编著，《科学发展观教程》，中共中央党校出版社，2007版。

    ［3］冷溶主编，《科学发展观与构建社会主义和谐社会》，社会科学文献出版社，2007年版。

    ［4］贝卡利亚著，《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社，1993年版。

    ［5］陈兴良著，《走向哲学的刑法学》，法律出版社，1999年版。

    ［6］张明楷著，《刑法学》，法律出版社，2007年版。

    ［7］高铭暄、马克昌主编，《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2005年版。

    ［8］梁根林，《非刑罚化——当代刑法改革的主题》，《现代法学》2000年第6期。

    ［9］孙国祥，《论非刑罚化的理论基础及其途径》，《法学论坛》2003年第4期。

    （作者单位：江西南昌高新技术产业开发区人民法院）