现行法律区分夫妻共同债务和个人债务的标准存在诸多弊端，不仅给审理此类案件的法官难以把握和裁判，更是出现同案不同判的情况，结果是保护了债权人的利益，却可能损害了债务人配偶一方的利益，最终导致裁判结果在利益保护上的失衡。本文从我国现行法律及司法解释对夫妻共同债务和个人债务的区分开始探究，阐述了审判实践中法官们的做法，分析了利益保护失衡的原因，进而提出如何在审判实践中区分夫妻共同债务和个人债务的建议，以期实现裁判既保护债权人利益又不损害债务人配偶的利益，实现利益的平衡。（全文共9000字左右）

    关键词：夫妻共同债务、个人债务、利益平衡

    以下正文

    一、我国现行法律及相关司法解释探究

    基于婚姻关系而产生的夫妻个人债务与共同债务区分问题，各国的法律规定及做法各不相同。尽管我国现行的《婚姻法》就夫妻共同债务的分担问题做出了基本的规定，但近年来，审判实践中，基于婚姻关系而产生的债务纠纷大量增加，如何认定此类债务是共同债务还是个人债务，对审理案件的法官来说将不再是简单的适用法律、司法解释的问题，而是要慎重地运用手中的裁判权，不仅要保护债权人的利益，同时也要保护夫或妻一方的财产权，平衡两者的利益。只有这样才能真正实现法律的公平正义。然而，在审判实践中，对夫妻共同债务和个人债务的区分各地法院做法不一，甚至同案不同判的情况时有发生。

    （一）现行法律及司法解释对夫妻个人债务、共同债务的区分

    关于夫妻共同债务和个人债务的区分及相关规定散见于《婚姻法》及其相关司法解释中。主要体现在《婚姻法》第十九条的规定：“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。没有约定或约定不明确的，适用本法第十七条、第十八条的规定。夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力。夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。”第四十一条规定：“离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。共同财产不足清偿的，或财产归各自所有的，由双方协议清偿；协议不成时，由人民法院判决。”《最高人民法院关于适用婚姻法若干问题的解释（二）》对婚姻法第十九条、第四十一条的规定在法律适用上做了具体解释，其中第二十四条规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”[①]根据以上规定，所谓夫妻共同债务，是指夫妻双方因婚姻共同生活及在婚姻关系存续期间履行法定扶养义务所负的债务。再根据《关于人民法院审理离婚时处理财产分割问题的若干具体意见》的规定，夫妻共同债务主要包括：1.婚前一方借款购置的财产已转化为夫妻共同财产，为购置这些财产所负的债务;2.因日常生活所负的债务;3.因生产经营活动，经营收入用于家庭生活或配偶分享所负的债务;4.夫妻一方或者双方治病以及为负有法定义务的人治病所欠的债务;5.因抚养子女所负的债务;6.因赡养负有赡养义务的老人所负的债务;7.其他应当认定为夫妻共同债务的债务。

    对个人债务是如何认定的，根据《婚姻法解释（二）》第二十四条的规定：“夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”从这一解释来看，相关法律及司法解释对在何种情况下属于夫妻个人债务的规定还是很模糊，再加上《婚姻法》第十九条第三款规定：“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。”根据这些规定个人债务主要包括：1.夫妻一方未经对方同意，擅自资助没有扶养义务的人所负的债务；2.夫妻一方未经对方同意，独自筹资从事生产或者经营活动所负债务，且其收入确未用于共同生活的；3.夫妻双方依法约定由个人承担的债务；4.夫妻一方因个人不合理的开支，如赌博、吸毒、酗酒所负债务；5.其他依法应由个人承担的债务，包括夫妻一方实施违法犯罪行为、侵权行为所负的债务。

    （二）从两个案例看当前审判实践中的做法

    案例一：齐某（女）与覃某（男）原系夫妻关系。两人原系同一金融机构的职工，齐某于2008年9月份辞职。2009年4月2日齐某向法院起诉要求离婚，2009年6月3日在法院主持下，双方就女儿抚养、财产分割、婚姻存续期间所负债务由谁承担达成一致意见，双方于当日调解离婚。2009年8月30日，陆某以齐某与覃某为共同被告，提起诉讼，要求两被告共同偿还两笔借款共计6万元及相应的利息。其中两笔借款均是齐某个人出具借条给陆某，从借条内容看没有说明借款用途，没有约定还款时间及利息的给付。其中一笔是2009年2月2日所借5万元；一笔是2009年7月11日所借的1万元。法院开庭审理时，作为借款人的齐某已下落不明，不知去向，法院依法公告送达后缺席审理了该案。在审理中，覃某经辨认两张借条后，对借条系齐某的签字无异议。但覃某辩称：1.其不认识原告陆某，也从未见过陆某向其催款；2.2007年7月11日借款1万元明显是其与齐某离婚后由齐某所借，应为齐某的个人债务；3.在齐某与其离婚时，齐某未提及有陆某2009年2月2日的5万元债务。仅提及有其母亲的3万元债务、在金融部门贷款10万元的债务及另一朋友2万元的债务，而没有提及陆某的5万元债务；4.覃某与齐某于2009年初便开始分居，平时齐某有赌博恶习，而覃某本人在金融部门工作，担任中层领导职务，收入高而稳定，近年家中无大额生活消费开支或投资。综上，覃某认为2009年2月2日的5万元借款应为齐某的个人债务，由齐某负责偿还。并提交了离婚调解书、单位工资收入证明作为证据。由于借款人齐某未出庭，合议庭也到齐某与覃某的单位调查了解两人借款前婚姻状况及齐某的一贯表现。得到的信息是齐某有赌博行为，两人除了在单位的股份投资外，未发现有其他的共同投资行为，两人确实于2009年初便开始分居。合议庭经合议后认为，2009年7月11日1万元的借款无疑是在两人离婚后齐某所借，应认定为齐某的个人债务，由齐某承担偿还责任。本案最具争议的是2009年2月2日5万元的借款。这笔借款是在两人分居后，夫妻关系已开始恶化，此时齐某向陆某借款，说两人有共同举债的合意有违逻辑及生活常理。且此时，女儿一直由覃某照顾抚养，双方父母又各自有退休金维持生活，原告陆某对齐某的借款用途也说不清，加上齐某与覃某离婚时，未提及存在这笔5万元的借款。综合以上事实及双方提交的证据，合议庭认为：2009年2月2日5万元的借款也认定为齐某的个人债务，由齐某个人承担偿还责任。之后合议庭为慎重起见，将该案提交院审委会讨论，审委会讨论后形成5:3:1的两种意见：大多数意见认为，从双方提交的证据来看，由于借款人齐某未出庭，覃某主张齐某的2009年2月2日5万元的借款未用于夫妻共同生活，应对此承担举证责任。从覃某提交的证据来看，还不足以证实其这一辩解，而根据《婚姻法解释（二）》第二十四条规定，该笔借款确实是在婚姻关系期间所借，故从保护债权人利益角度出发，这笔借款应按夫妻共同债务处理。少数人意见则同意合议庭的处理意见，认为这样处理，债权人的利益仍然可以得到保护，同时也保护了离婚后另一方的财产权。第三种意见认为，由于借款人齐某未出庭，而原告陆某和覃某都未能说明借款的去处及用途，故本案应中止诉讼，待借款人出现后再恢复审理。最后，按照审判委员会讨论案件规则认定：2009年2月2日5万元的借款为夫妻共同债务，由齐某与覃某承担共同偿还责任。2009年7月11日1万元的借款系齐某离婚后所借，由其个人偿还。

    案例二：郭某（男）与陈某（女）系夫妻关系。2011年1月10日江某（女）以郭某与陈某为共同被告，提起诉讼，要求两人共同偿还5万元。并向法庭出具一份2009年8月20日郭某书写的一份借条，该借条内容未说明借款用途、未约定还款期限及利息。法院受理后将应诉材料送达两被告时，方知被告郭某于2009年9月29日外出后一直下落不明，其妻陈某也于2009年10月20日向社区派出所报告其失踪。在开庭审理过程中，陈某辩称：1.原告江某与被告郭某系情人，现郭某找不到，基于两人的特殊关系，不排除两人有恶意串通的嫌疑，故无法核实借款的真实性；2.被告家所经营的食杂店一直是陈某一人负责打理，且无负债。而被告郭某整天在外不务正业，吃喝嫖赌，对家庭事务一概不闻不问。且本案借款时间反映是在被告郭某失踪前一个月，该借款没有用于家庭共同生活开支，应为郭某的个人借款，由郭某个人负责偿还。3.在郭某失踪后，原告仅是打电话到家里找郭某，没有向其提起借款一事。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求或者中止本案诉讼。陈某向法院申请证人覃某、黄某、王某出庭作证，主要证明近年来，都是陈某一人负责打理家中食杂店，无负债经营，且在外有债权。法庭上，江某否认其与郭某系情人关系，于是法官向陈某询问有何证据证实郭某与原告江某系情人关系时，陈某回答说两人是情人关系是众所周知的事情，包括他们的朋友、郭某的家人及街坊邻居都知道，且两人曾于2007年8月的一天被抓过现场。但当时没有注意保留证据，现要这些人为其出庭作证有所困难。法官于是根据法律规定，向陈某做了释明，是否申请法院对借条进行笔迹鉴定？陈某经释明后表示不申请笔迹鉴定，但申请法院为其调取郭某与江某系情人关系的证据材料。合议庭经过第一次合议后认为鉴于借款人郭某下落不明，无法核实借款的去处，借款是否用于家庭共同生活，涉及到陈某是否承担偿还责任的问题，故合议庭决定启动调查程序，向陈某、郭某的朋友、街坊邻居、郭某的家人进行调查询问，他们均反映江某与郭某系情人关系，郭某经常带江某出入各种消费场所，郭某的朋友还戏称江某为“八姨太”；另有江某的邻居及小区保安反映，陈某曾来过江某住处将郭某与江某抓过现场。鉴于以上调查的情况，合议庭合议后一致认为，鉴于郭某与江某的特殊暧昧关系，从借条反映本案借款5万元系其失踪前一个月所借，该借款用于家庭共同生活开支的可能性不大，故合议庭将本案借款5万元认定为郭某的个人借款，由郭某承担偿还责任。判决送达后，各方当事人均没有上诉，该案已生效。

    从以上两个案例来看有相似之处，首先，借款均系夫妻一方以个人名义所借；其次，债权人主张债权均是在夫妻离婚后或者一方特别是作为借款人的一方下落不明后提出的；第三、债权人均是以夫妻共同债务提出主张。但却得出两种判决结果。

    （三）审判结果与利益平衡立法目的的偏失

    在审判实践中，类似以上案例的案件为数不少。在区分认定夫妻共同债务还是个人债务这一问题上，各地法院做法不一，甚至同一法院的不同法官的处理结果也不一致。一种处理意见认为，对夫妻一方在夫妻关系存续期间以个人名义对外所负债务，除法定的两种情况外，法律一致采取了推定原则，将其认定为夫妻共同债务。这种处理结果虽然遵循了《婚姻法解释（二）》的立法目的，保护了债权人的利益，维护了交易安全。但却为第三人（债权人）与夫妻一方串通，制造虚假债务制造漏洞，进而损害夫或妻另一方的财产权。一种处理意见认为，只要能查实夫妻一方以个人名义所借之债，另一方否认该债务没有用于家庭共同生活开支，没有分享该债务所带来的经济利益时，或无证据查实所借款项的去处时，便可认定为夫或妻的个人债务，由其个人承担偿还责任。这种处理结果虽然维护了夫或妻一方的财产权，却有可能损害了真正的债权人，让其债权无法实现或难以实现，给夫妻以离婚逃避债务留下空子。

    由此可见，在审理此类案件时，正确界定和认定共同债务抑或个人债务便成为一个至关重要的问题。因为这不仅关系到夫妻双方各自的经济利益和经济责任，更为重要的是不能损害善意第三人（债权人）的利益。稍有不慎，便可能损害一方的利益，导致利益平衡保护的倾斜，这样一来，公众便会对法律是否能公平正义产生质疑甚至不信任。

    二、审判实践中利益失衡的原因分析

   （一）夫妻债务区分标准模糊

    从现有法律及司法解释来看，对夫妻共同债务和个人债务的区分规定的比较含糊。从现行《婚姻法》来看，没有对夫妻共同债务的范围进行明确的规定，而在《婚姻法解释（二）》中以排除夫妻个人债务的方式进行规定，但这样的规定不可避免地扩大了夫妻共同债务的范围。也有专家学者以夫妻是否存在举债合意作为区分的标准，这一说法也是存在弊端，如果一方否认存在举债合意，债务没有用于夫妻共同生产生活时，何以判断双方举债的合意？标准又是什么？都是没有明确的区分标准。

    在审判实践中，法官们则大多数时候是根据债务是否在婚姻关系存续期间所借、债务是否用于夫妻共同生活、或者夫或妻一方是否分享了债务产生的经济利益等作为区分夫妻共同债务和个人债务的主要标准。但对于婚姻存续期间的划分标准、夫妻共同生活的标准等却没有明确规定。从以上两个案例可以看出，如果债务发生在夫妻分居期间或一方下落不明前后这一时间段，是否就可以根据《婚姻法解释（二）》第二十四条的规定，一概地推定为夫妻婚姻存续期间一方以个人名义所负债务而被认定为夫妻共同债务？由此可见，我国现行法律及相关司法解释对夫妻共同债务和个人债务的区分标准还是很模糊，存在诸多弊端。

    （二）法官对法律、司法解释的理解不一致

    在审判实践中，由于各个法官的专业知识、业务技能、个人素质、世界观、方法论等各方面的差异，必然存在着对同一法律规定在认知和理解上的差异，这就难免出现了同案不同判的情况。比如对《婚姻法解释（二）》第二十四条的理解和适用上，有些法官在审理此类案件时，只要案件中没有证据反映有“债权人与债务人明确约定为个人债务”或者“第三人知道夫妻双方约定各自债务各自承担”的情形，便一概地推定为夫妻共同债务。如果这样理解《婚姻法解释（二）》第二十四条的规定，就有可能出现扩大解释的情况。反之，有些法官在是否适用这一解释时，根据法律赋予其的自由裁量权，针对个别案件的特殊情节，把个人债务与夫妻共同债务的区分标准依据法官的自由心证细化，这样就可能缩小了法律的定义。由此可见，法官对法律及司法解释的理解不一也是导致利益保护失衡的原因之一。

    （三）举证责任不明确

    民事诉讼中关于举证责任的大原则是谁主张谁举证。这样从举证责任来看《婚姻法解释（二）》第二十四条的规定，将夫妻一方在夫妻关系存续期间以个人名义所借债务认定为个人债务的条件是：夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明第三人知道夫妻双方约定各自债务各自承担的。可见，夫妻个人债务的证明责任在债务人配偶一方。但是这种举证责任分配实际上是不公平且不合实际的。举债行为及相关借款事项的约定发生在债权人与债务人之间，债务人配偶并未参与其过程。在不知道举债事实的情况下，非举债的一方难于承担债权人与债务人在举债时“将债务约定为个人债务”的举证。就第二种除外情况而言，夫妻之间关于财产所有制的约定属于内部约定，要满足债权人“明知”这一条件，只有通过夫妻双方的明示行为。而债务人配偶在不知道也未参与举债行为的情况下，其显然不可能知道，也难于证明债权人是否通过“明示”行为“明知”了他们夫妻双方的约定。据此举证责任的不明确或不公，都将导致一方当事人因举证不能而不得不承担败诉的法律后果，最终的结果也将是自己的权益得不到有效的保护。

    三、在审判实践中如何区分夫妻个人债务与共同债务的几点设想

    （一）明确举证责任分配，重构夫妻共同债务与个人债务的区分标准

    鉴于当前经济交往中债务纠纷呈现的新特点，在审判实践中一概地按照《婚姻法解释（二）》第二十四条以及《婚姻法》第十九条、第四十一条的规定来区分夫妻共同债务与个人债务已与时代发展需求相脱节，甚至出现诸多弊端，故重构夫妻共同债务与个人债务的区分标准迫在眉睫。笔者认为，在审判实践中应当从以下两个标准来区分判断债务的性质：一是夫妻有无共同举债的合意。如果夫妻有共同举债的合意，则不论该债务所带来的利益是否为夫妻共有，该债务均应视为共同债务；二是夫妻是否分享了债务所带来的利益。尽管夫妻事先或事后均没有共同举债的合意，但该债务发生后，夫妻双方共同分享了该债务所带来的利益，则同样应视其为共同债务。[②]而如何判断夫妻举债的合意和夫妻双方共同分享该债务带来的利益？由此就引申到举证责任的分配问题上。当债权人与夫妻双方均参与并见证举债行为的始终时，各方当事人有相同或者相近的条件了解具体借贷行为的真相，因此适用民事诉讼“谁主张，谁举证”的原则是合理的。但是在夫妻一方以个人名义举债而配偶方不知情的情况下，配偶方往往没有参与到具体的举债活动中，其得知举债行为多在事后，从这个角度来看，举债人配偶根本无法就举债过程中发生的事项举证，因此由举债人配偶就与举债过程密切相关的事项承担举证责任显然是不公平的。同理，就夫妻关系以及夫妻生活的隐秘性而言，债权人很难及时了解夫妻内部之间的债务约定以及债务的流向，此时要债权人对举债是否具有合意以及借款是否用于共同生活的承担举证责任，对债权人而言不仅是举证困难甚至是无法举证。故笔者认为，在夫妻一方以个人名义举债的行为中，法院应当分情况明确举证责任[③]承担：第一，如果债务人配偶参与了举债行为，则按照《婚姻法司法解释（二）》第二十四条的规定，由举债人配偶就债权人与债务人约定为个人债务或者债权人明知夫妻双方关于个人债务的约定承担举证责任；第二，如果债务人配偶没有参与举债行为，则不仅仅要考虑第二十四条的规定，还应当考查夫妻双方是否具有举债合意以及债务是否用于共同生活，而“举证责任是由提出主张的人承担，而不是由否定主张的人承担”，因此应由债务人就夫妻双方具有举债合意以及债务用于夫妻共同生活承担举证责任。第三，如果举债人不出庭或者下落不明，而举债人配偶又否定举债合议或者用于共同生活时，此时由哪一方承担举证责任都存在困难或不公。此时法院可根据一方当事人申请，启动调查程序，依职权进行调查取证，尽可能的还原借款时各方当事人的意思表示及查清借款的用途或流向。只有明确了各方当事人的举证责任分配，才能在审理此类债务纠纷时，正确理清各方当事人的法律关系，才能公平公正的进行裁判，维护各方当事人的权益。

    （二）赋予法官更大的自由裁量权

    自由裁量权[④]是法律赋予法官的一项十分重要的权力,它就像一柄利刃,本身无善无恶,关键是如何使用。在我国当前的司法环境下,一提法官自由裁量权，人们过多地看到这项权力在制造司法腐败时恶的那一面,而忽视了这项权力在推动司法公正时善的那一面。之所以提倡在审理此类债务纠纷案件时，赋予法官更大的自由裁量权就是想利用法律赋予法官手中的这一权力，尽可能地实现裁判的公平正义。一个民事案件的产生其实都有一个过程，法官不能像机器一样来千篇一律的审理每一件案件，虽然法律是审判的依据，但法官还应结合人情、道德、常识、社会经验等综合知识对案件进行分析判断，这一过程就是自由裁量的体现。特别是在审理夫妻一方以个人名义所负债务，而举债人不出庭或者下落不明时，就有可能出现待证事实真伪不明的情况，而处于不能拒绝裁判的法官该怎么办？此时，法官手中的自由裁量权就突显其存在的价值。如果只是简单地依法律的字面规定来处理将导致不合理的结果时，法官根据具体案件，权衡各种利益和法律价值，合理而公正的运用手中的自由裁量权对债务性质进行认定，尽可能地做到让当事人满意，进而也保护了各方当事人的权益。可以说一个只懂法律不懂社会的法官一定不会是一个好法官。

    （三）建立债权人的风险预警义务

    从我国的《婚姻法》及相关司法解释对夫妻共同债务规定的立法本意来看，特别是《婚姻法解释（二）》第二十四条的规定，不难看出立法者的目的主要是从保护交易安全、保护第三人即债权人利益的角度出发。这种事后弥补的做法，是保护了债权人的权益，但却有可能损害了举债人配偶的一方利益。在我国的民间借贷中，借贷的交易习惯各有不同，但放贷一方（债权人）多数是基于和借款人的亲朋好友关系而将借款借给借款人，故债权人在借款时也应承担债务人不能偿还借款的风险。笔者于是就设想，如果在我国的法律或司法解释中设定一条债权人风险预警义务，让债权人在借款时即对债权的实现尽到自我警醒提示义务。具体做法是，当夫妻一方以个人名义向债权人借款，另一方未参与举债过程而举债人又称该债务是夫妻共同借款时，债权人此时就应自己尽到自我警醒提示的义务，比如马上找到举债人的配偶核实，如确系夫妻合意举债的，则可要求其配偶在借款凭证上签字认可；如举债人配偶否认该债务是夫妻合意举债的，此时债权人则可要求举债人其在借款凭证上标注该债务系其个人债务。或者债权人也可以在夫妻一方以个人名义借款后，通过书面形式告知举债人配偶，如该配偶在收到该通知后，没有在规定的时间提出异议的，则可以作为今后法官在审理该债务纠纷时是否适用推定原则提供依据。笔者认为，事前的预警比事后的救助对当事人保护更全面、更有效。建立这样一种事前预警机制，让各方当事人在每做一件事前便尽到自己的注意、告知义务，进而更加规范自己的交易行为。并在纠纷发生时，也给法官迅速而公正地查清案件事实、适用法律提供依据。

    另外在理论界业有观点称，在审判实践中如何判断债务是夫妻共同债务还是个人债务，可以考虑建立夫妻代理家事制度[⑤]，即明确夫妻家事代理的范围，对夫妻一方的举债行为，比照家事代理的范围，进行合理判断是否超越了家事代理的范围，而对该债务的性质进行认定。还有专家学者建议可以建立合理的财产补偿制度等等。

    四、结束语

    笔者认为，正确划定夫妻共同债务和夫妻个人债务的界限，在夫妻财产与第三人利益之间寻求一种符合公平正义的平衡点，对于维护夫妻的共同利益，夫妻的个人利益及第三人的合法权益有着十分重要的意义。这不仅是我国社会主义和谐司法的体现，也是社会主义法治公平正义的本质要求。

    注释：

    [①] 《最高人民法院关于适用婚姻法若干问题的解释（二）第二十四条。

    [②] 蒋月：《夫妻的权利与义务》，法律出版社，2001年版，第206页。

    [③] 最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》。

    [④] 田成有：《浅谈法官自由裁量权的价值和规制》，载法制网，于2011年5月9日访问。

    [⑤] 杨大文主编：《婚姻家庭法学》，复旦大学出版社，2002年版第4页。

    （作者单位：广西壮族自治区宜州市人民法院）