宋某与赵某原系夫妻关系，双方于2010年10月29日以调解的方式在人民法院离婚。双方就子女抚养、财产分割、婚姻关系存续期间宋某所负债务达成协议。宋某于2009年11月20日向王某借款10万元，未约定利息，约定借款期限一年。借款到期后，王某欲要求宋某还款，但宋某已不知所踪。王某遂将诉至法院，要求被告宋某、赵某偿还借款。被告宋某未到庭参加诉讼，被告赵某辩称：与原告王某不认识，对于被告宋某向原告王某借款一事不知情，被告宋某借钱用于赌博在全县有名。两被告已经离婚，就夫妻共同财产、债权债务问题协商一致，宋某以个人名义借款由宋某负责偿还。该借款虽然发生在夫妻关系存续期间，但宋某用于赌博，并未用于家庭经营和家庭生活，属于宋某个人债务，该债务应由宋某偿还。经审理查明可以认定以下事实：2009年11月20日，被告宋某以资金周转为由向原告王某借款10万元，未约定利息，约定借款期限一年。2010年10月29日，两被告以调解的方式在星子县人民法院离婚，其中有一项关于夫妻共同财产、债权债务的协议：位于县城XX大道的房产归赵某所有，并负担农业银行120万元债务；夫妻共有XX石材厂归宋某所有，宋某以个人名义借款由宋某负责偿还。另查明宋某经常赌博，其经营的石材厂已资不抵债。

    【分歧】

    本案争议的焦点是，该笔借款属于夫妻共同债务还是宋某个人债务？围绕这一争议焦点有如下两种意见：

    第一种意见认为是夫妻共同债务。本案原告提供了该借款发生在两被告夫妻关系存续期间，原告已尽到了必要的举证义务。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第二十四条的规定：债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三项规定情形的除外。《婚姻法》第十九条第三项的规定如下：夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所付的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。也就是说两种例外的情形由债务人举证，如果被告赵某没有证据证明被告宋某和原告王某明确约定该借款为宋某个人债务，或者没有证据证明两被告在婚姻关系存续期间对所得财产进行书面约定，并且债权人知道该约定的，均应按照夫妻共同债务处理。《婚姻法》第十七条规定：夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产，归夫妻共同所有：（一）工资、奖金；（二）生产、经营的收益；（三）、知识产权的收益；（四）、继承或赠与所得的财产，但本法第十八条第三项规定的除外；（五）其他应当归共同所有的财产。该条与《婚姻法》第二十四条相对应，既然夫妻关系存续期间的财产归夫妻共同所有，那么夫妻关系存续期间的债务也应当属于夫妻共同债务，应当共同偿还。结合本案，原告提供证据证明该债务发生在夫妻关系存续期间，被告方没有提供证据证明存在上述两种例外的情形，因此，被告赵某应当承担举证不能的责任，该借款应当认定为夫妻共同债务，由两被告共同偿还。被告赵某承担还款责任后，基于离婚调解书中的协议，可以向宋某追偿。

    第二种意见认为是宋某个人债务。理由是，区分个人债务还是夫妻共同债务的标准有两条：一是有无共同举债的合意，这是从夫妻双方的意思表示来认定夫妻共同债务。夫妻关系存续期间，只要夫妻双方有共同举债的意思表示，不论该债务的用途，也不论该债务所带来的利益是否为夫妻共享，均应当认定为夫妻共同债务。二是夫妻是否分享了债务所带来的利益。尽管夫妻实现或事后均没有举债的合意，但该债务发生后，夫妻双方共同分享了该债务所带来的利益，即视为夫妻共同债务。对《婚姻法》解释（二）第二十四条，不能简单片面的从字面理解，而应全面合理解释是否用于共同生活。现实中，两种例外的情形几乎不存在。结合本案，虽然该债务发生在婚姻关系存续期间，但被告赵某没有参与该借款过程，甚至不认识原告王某，且被告宋某事实上用该笔借款赌博，被告赵某没有分享该借款所带来的利益，应当认定该借款属于被告宋某的个人债务。

    【评析】

    在目前法律规定下，笔者支持第一种观点，根据《婚姻法解释（二）》第二十四条规定，债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。既然被告赵某不能提供证据证明原告王某与被告宋某明确约定为个人债务，或者能够证明两被告夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所付的债务，且原告王某知道该约定的两种情况。而该笔借款确实是在婚姻关系期间所借，故从保护债权人利益角度出发，这笔借款应按夫妻共同债务处理。被告赵某提供的离婚调解书中的协议条款，属于夫妻双方内部约束条款，不能对抗第三人，被告赵某承担还款责任后可以向宋某追偿。

然而，现实中存在一个很大的问题，即在现行法律规定着重保护交易安全，而非举债的夫妻一方的利益受损。就本案而言，债务确系被告宋某赌博所用，赵某不知情，且未分享债务带来的利益，而赵某承担清偿责任后向宋某追偿也是空有权利，几乎不可能实现。从举证责任来看《婚姻法解释（二）》第二十四条的规定，将夫妻一方在夫妻关系存续期间以个人名义所借债务认定为个人债务的条件是：夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明第三人知道夫妻双方约定各自债务各自承担的。可见，夫妻个人债务的证明责任在债务人配偶一方。但是这种举证责任分配实际上是不公平且不合实际的。举债行为及相关借款事项的约定发生在债权人与债务人之间，债务人配偶并未参与其过程。在不知道举债事实的情况下，非举债的一方难于承担债权人与债务人在举债时“将债务约定为个人债务”的举证。就第二种除外情况而言，夫妻之间关于财产所有制的约定属于内部约定，要满足债权人“明知”这一条件，只有通过夫妻双方的明示行为。而债务人配偶在不知道也未参与举债行为的情况下，其显然不可能知道，也难于证明债权人是否通过“明示”行为“明知”了他们夫妻双方的约定。《婚姻法解释三》（征求意见稿）注意到了实践中的这一问题，在征求意见的过程中，提出了一种观点：离婚时或离婚后，夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义所负债务，举债的夫妻一方或债权人能够证明所负债务基于夫妻合意或者用于家庭共同生活、经营的，应当认定为夫妻共同债务。由此可见，最高人民法院对夫妻共同债务的认定欲重回《婚姻法解释二》之间的认定标准，以更好的保护非举债的夫妻一方的利益。但这一改变实属重大，虽对受害夫妻一方有利，但却有违现代民法优先保护交易安全的理念。最终出台的《婚姻法解释三》未见这一条，足见最高人民法院慎重的态度。

    笔者认为，在当前形式下，人民法院对夫妻共同债务的认定上应坚持《婚姻法解释二》确立的标准为原则，但同时应结合《婚姻法》的有关规定予以恰当的分析，结合案情及非举债一方提供的证据综合认定。