原告王某在被告陆某的玻璃厂工作。2012年9月，因为时值盛夏，王祥在处理啤酒瓶的过程中，因啤酒瓶爆裂导致双手和脸部受伤，并接受住院治疗。王祥到劳动部门寻求帮助，劳动部门口头答复，因啤酒厂无营业执照，应按雇佣关系诉至人民法院。2009年7月15日，王祥向人民法院提起诉讼，要求被告按雇佣关系给付医疗费、误工费、护理费计20000元，并申请人民法院委托鉴定机构给予伤残等级评定，待鉴定结果确定后再追加伤残补助费、赔偿金。另查明，陆某的啤酒厂前身系集体企业，2006年被吊销营业执照，后经陆某个人投资改制后继续生产，玻璃厂现有职工四十多名，王某的工作职责就是搬运玻璃。

    【争议】

    本案的争议焦点是这些非法用工单位与其受雇人员之间形成的是何种关系？法院能否直接受理？存在两种不同的意见：

    第一种意见认为，这种非法用工关系应作为民事雇佣关系由民法调整，因为非法用工主体不能构成合法的用人单位，其与所雇人员之间就不能构成有效的劳动合同关系。而且，根据现行法律规定，无工商登记的个体工商户或企业发生的民事行为应由其出资人承担法律责任，而其出资人很多情况下是自然人，自然人与自然人之间的用工关系当然属于雇佣关系。本案陆某的玻璃厂没有营业执照，不符合劳动法规定的用人单位用工主体资格，王某与陆某的玻璃厂不能形成劳动关系，只能与陆某形成雇佣关系，王某以雇佣关系向人民法院起诉，人民法院应当依法受理。

    第二种意见认为， 该类用工关系应属劳动关系。首先，无营业执照进行经营的非法用工主体虽然形式上不符合用人单位的条件，但实质上已构成个体工商户或企业的实质要件；其次，非法用工主体由于违反工商登记的规定，应受到行政处罚，但行政违法行为不影响其民事行为的效力；第三，劳动者作为非法用工关系中的相对方，并不存在任何过错，不应因非法用工主体的违法行为而导致他们不受劳动法的保护。如果仅仅由于形式上得差别导致适用不同的法律，那么就会造成实际上的不公平。王某长期在陆某的玻璃厂从事业务工作，在工作中接受安排和管理，接受该厂支付的劳动报酬，故王某与陆某的玻璃厂形成事实上的劳动关系，本案系非法用工单位与相对人之间的工伤保险争议纠纷，应当适用《工伤保险条例》的规定由劳动仲裁部门先行仲裁。因此，法院不能先行受理工伤争议案件。

    【评析】

    笔者赞同第二种观点，非法用工关系本质上仍然是劳动关系而不是雇佣关系，虽非法用工主体与劳动者订立的劳动合同因主体违反法律规定而不能成为合法有效的劳动合同，其间形成的是一种有瑕疵的劳动关系。不过，这种关系仍然应当由劳动法调整而不是由民法调整。理由是（1）依据法理和立法例，作为各个法律部门调整对象的社会关系，既包括合格主体的社会关系，也包括不合格主体的社会关系；（2）就不合格主体的劳动关系适用民法与适用劳动法比较，适用劳动法更有利于保护劳动者利益，而适用民法一般会使用工成本有所降低，这将刺激不合格主体的劳动关系泛滥。所以，将不合格主体的劳动关系纳入劳动法调整，是符合劳动法的立法主旨的。2004年1月1日实施的《工伤保险条例》第六十三条明确规定，无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或职业病的，按劳动争议的有关规定处理。即对于非法用工关系中所涉工伤已由行政法规明确规定按劳动争议处理。《劳动保障监察条例》第三十三条、《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条也将这种不合格主体的劳动关系纳入劳动争议处理范围。劳动合同法第九十三条就用人单位不合格的劳动合同的后果专门作出规定也表明，不合格用人单位的劳动关系应当适用劳动法。

    由此得出，有些地方的仲裁委机械地要求当事人提起仲裁申请中的被申请人必须是具备营业执照的用人单位才能立案，该作法是错误的。在非法用工的案件中，职工可以申请仲裁机构裁决其与非法用工主体之间存在事实劳动关系，并申请相应的工伤认定来维护自身的合法权益。