一、违章建筑“限期拆除”属于何种具体行政行为？

    对这个问题，笔者认为，行政行为可分为抽象行政行为和具体行政行为。抽象行政行为是指行政立法行为。具体行政行为是指行政合同、行政执法和行政司法行为。而行政执法行为又可分为行政处理、行政监督、行政强制和行政处罚行为。

    《中华人民共和国土地管理法》笫八十三条规定：“依照本法规定，责令限期拆除在非法占有的土地上新建的建筑物和其他设施的，建设单位或者个人必须立即停止施工，自行拆除；对继续施工的，作出处罚决定的机关有权制止。建设单位或者个人对责令限期拆除的行政处罚决定不服的，可以在接到责令限期拆除决定之日起十五日内，向人民法院起诉……”

    《中华人民共和国行政处罚法》笫八条规定：“行政处罚的种类：……（七）法律、行政法规规定的其他行政处罚。”

    从《中华人民共和国土地管理法》笫八十三条和《中华人民共和国行政处罚法》笫八条规定得知，行政机关对违章建筑作出的“限期拆除”决定属于“行政处罚”具体行政行为。

    二、对违章建筑作出“限期拆除”决定是否受到行政时效限制？

    上述己经明确：行政机关对违章建筑作出的“限期拆除”决定属于《中华人民共和国土地管理法》和《中华人民共和国行政处罚法》规定的“行政处罚” 具体行政行为。那么，行政机关对违章建筑作出的“限期拆除”决定，除适用相关法律外，还应适用《中华人民共和国行政处罚法》的有关规定。

    《中华人民共和国行政处罚法》笫二十九条笫一款规定：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外” 笫二款规定：“前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”

    从《中华人民共和国行政处罚法》笫二十九条的规定可知，行政机关对于违章建筑作出“限期拆除” 决定是受到行政时效限制的。

    三、如何确定“连续违法行为” 和“继续违法行为” 的“行为终了之日”问题。

    《中华人民共和国行政处罚法》笫二十九条第一款规定：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外”

    第二款规定：“前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”

    为了确定“连续违法行为” 和“继续违法行为” 的“行为终了之日”问题，我们必须弄清“连续违法行为” 和“继续违法行为” 的概念、特征。

    〈一〉连续违法行为的概念、特征

    1、连续违法行为的概念

    连续违法行为是指出于同一违法故意，而连续（间断）实施数个独立的同一性质的违法行为，违反了同一内容规定的行为。

    2、连续违法行为的特征

    连续违法行为有以下特征：

    （1）这种违法行为的过程，在一段时间或者相当长的时间里是有间断。这一点区别于继续违法行为，因为继续违法行为从来没有间断过。

    （2）这种违法行为的每一次违法行为必须与违法状态同时继续，而不只是违法状态的继续。如果只是每一次违法行为所造成的违法状态处于持续之中，而每一次违行为已经完成，并不处于持续状态，那就不是连续违法行为，而是状态违法行为。那么，连续违法行为的行政时效只能从最后一次违法行为与违法状态同时继续之日起计算，因为这最后一日之后，违法行为与违法状态已经不同时继续了，已不再是连续违法行为了。说白些，即是：连续违法行为的‘行为终了之日’为最后一次违法行为之日。按照《中华人民共和国行政处罚法》笫二十九条规定，连续违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。

    例如：李某打算建了一幢八层钢筋混砼土房子。从2005年3月起，每月的3日至30日李某都持续地违章占地建成一层房子。笫八层房子是于2005年11月30日竣工的。李某的违法行为是连续即间断的，其违法行为符合连续违法行为的特征，其这违法行为即是连续违法行为。2005年11月30日之后，虽然该违章房子一直占地存在，即违法状态仍然继续，但李某的违法行为已经不与其违法状态同时继续了，自2005年11月30日起，李某的违法行为已不是连续违法行为了，按照《中华人民共和国行政处罚法》笫二十九条规定，从2005年11月30日起算，超过二年李某的违法行为才被发现的，不得再对其给予“限期拆除”决定的行政处罚。因为李某的行为终了之日为2005年11月30日。

    〈二〉继续违法行为的概念、特征

    1、继续违法行为的概念

    继续违法行为（又称持续违法行为），是指某种违法行为从开始到终止之前，在时间上一直处于继续（持续）状态的行为。

    2、继续违法行为的特征

    继续违法行为有如下特征：

    （1）这种违法行为的过程，在一段时间或者相当长的时间里从来没有间断。这一点区别于连续违法行为，因为连续违法行为的违法行为之间是有间断的。

    （2）违法行为与违法状态同时继续，而不只是违法状态的继续。如果只是违法行为所造成的违法状态处于持续之中，而违法行为已经完成，并不处于持续状态，那就不是违法行为的继续状态。那么，继续违法行为的行政时效只能从违法行为与违法状态同时继续（持续）的结束之日起计算，因为这日之后，违法行为与违法状态已经不同时继续了，已不再是继续违法行为了。说白些，即是：继续违法行为的‘行为终了之日’为违法行为持续状态结束之日。按照《中华人民共和国行政处罚法》笫二十九条规定，继续违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。

    例如：李某从2005年3月2日开始，就一日不停地违章占地建了一幢八层钢筋混砼土房子，直到2005年12月8日竣工。2005年12月8日，李某的违法行为已经终了，虽然此后该违章房子一直占地存在，即违法状态仍然继续，但李某的违法行为已经不与其违法状态同时继续了，自2005年12月8日起，李某的违法行为已不是继续违法行为了，按照《中华人民共和国行政处罚法》笫二十九条规定，从2005年12月8日起算，超过二年李某的违法行为才被发现的，不得再对其给予“限期拆除”决定的行政处罚。因为李某的行为终了之日为2005年12月8日。

    另外，将“违法状态”终了之日作为二年违法建筑“限期拆除”行政时效的起算之日，严重违反了立法精神。例如：违章建筑已被推倒完成之日即是“违法状态”终了之日。从此日起开始计算违法建筑“限期拆除”二年的行政时效，显然不符合立法精神。因为违章建筑已被拆除，该违章建筑已不存在了，行政机关根本不必要作出“限期拆除”决定了。

    以上是笔者浅淡如何确定“连续违法行为” 和“继续违法行为” 的“行为终了之日”问题，意在人民法院在审查非诉行政处罚执行案件时，正确认定行政机关作出的行政处罚具体行为是否超过《中华人民共和国行政处罚法》笫二十九条规定的二年行政时效，因为该条规定的“连续违法行为” 和“继续违法行为” 的二年行政时效是以“行为终了之日” 起计算的。

    “违法行为”不等于“违法状态”。有“违法行为”必须同时有“违法状态”， 有“违法状态” 不一定同时有“违法行为”。 立法机关在《中华人民共和国行政处罚法》笫二十九条规定中用“行为终了之日”的“行为” 二字，就强调“行为”这一点。

    四、执行员在执行过程中，发现违章建筑超过二年行政机关才发现，其还作出的“限期拆除”决定，执行员应当如何处理？

    对于申请执行人行政机关申请强制执行其生效的具体行政行为，按照最高人民法院规定，首先应当由行政庭审查并作出是否准许执行裁定。当行政庭审查并以人民法院的名义作出准许执行裁定，执行局的执行员在执行过程中发现这一准许执行裁定确有错误（如：发现违章建筑超过二年行政机关才发现，其还作出的“限期拆除”决定）的，执行局的执行员应当依照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第258条的规定提出书面意见，报请院长审查处理。院长可以主持召开审判委员会会议讨论决定是否应当继续执行。执行局不能以行政庭已经审查并以人民法院的名义作出准许执行裁定为由而强制执行。

    五、如何审查违章建筑是否超过二年的问题。

    《广西壮族自治区行政执法程序规定》第二十七条第一款规定：“行政执法机关对群众举报、控告或者其他机关移送、相对人交待以及通过其他渠道发现的应当给予行政处罚的违法事项，应按下列程序办理：（一）登记立案；（二）调查取证；（三）处理；（四）制作处理决定书；（五）送达。”第三十七条规定：“行政执法机关处理违法案件应当在立案之日起六十日内作出处理决定。重大复杂的案件，经本机关负责人批准，可以延长三十日，需要继读延长的，报上一圾行政主管机关批准……”

    按照《广西壮族自治区行政执法程序规定》的上述规定，审查违章建筑是否超过二年行政机关才发现，应当以审查行政机关的“登记立案”日期为主，以“制作处理决定书”的日期为辅。凡是行政机关的立案日期超过二年的，应当认定为违章建筑超过二年行政机关才发现。但在这二年期间的最后一日为节假日的，行政机关在节假日后的第一日进行“登记立案”的，不应当认定违章建筑超过二年行政机关才发现。对于行政机关为了规避法律，使其对违章建筑作出的“限期拆除”决定为合法，而将“登记立案”日期往前推，登记在“二年之内”的，人民法院应当审查其“制作处理决定书”的日期。凡是“制作处理决定书”的日期，明显超过《广西壮族自治区行政执法程序规定》第三十七条关于从立案至结案规定的期间的，应当认定为违章建筑超过二年行政机关才发现。

    对于行政相对人违章建筑超过二年行政机关才发现的，其作出的违章建筑“限期拆除”决定，不论行政相对人申请复议或者提起诉讼与否，人民法院都不得以行政机关作出的违章建筑“限期拆除”决定已发生法律效力为由进行强制执行。

    还值得一提的是：行政相对人的违章建筑，是显而易见，不可能存在二年期间的最后一日才被行政机关发现，假若如此，行政机关已经严重失职了，应当追究其主要负责人和直接责任人的行政责任乃至刑事责任。如果行政机关对行政相对人违章建筑“限期拆除”决定的“登记立案”日期为二年期间的最后一日，行政相对人对于行政机关将“登记立案”日期往前推，登记在“二年之内” 产生 的怀疑 ，人民法院应当认定为合理怀疑。

    六、关于“发现”主体问题。

    按照《广西壮族自治区行政执法程序规定》第二十七条第一款和参照《中华人民共和国治安管理处罚法》笫二十二条第一款规定，行政相对人违章建筑的发现主体应当为行政机关，不是群众等其他主体。群众举报、控告或者其他机关移送、相对人交待以及通过其他渠道仅是行政机关发现行政相对人违章建筑的途径。因此，不能把群众等“发现之日”作为行政机关“发现行政相对人违章建筑之日”。

    七、违章建筑“限期拆除” 和违章建筑“限期拆迁”的区别。

    违章建筑“限期拆除” 和违章建筑“限期拆迁”有如下区别：

    （1）具体行政行为的性质不同。

    国务院颁布的《国有土地上房屋征收与补偿条例》自2011年1月21日施行。《国有土地上房屋征收与补偿条例》笫三十五条规定，2001年6月13日国务院颁布的《城市房屋拆迁管理条例》同时废止。从国务院颁布《国有土地上房屋征收与补偿条例》及其笫三十五条规定可知：《国有土地上房屋征收与补偿条例》的前身是国务院颁布的《城市房屋拆迁管理条例》，行政机关按照《国有土地上房屋征收与补偿条例》和《城市房屋拆迁管理条例》规定而作的违章建筑“限期拆迁”具体行政行为的性质属于行政征收。

    《中华人民共和国土地管理法》笫八十三条规定：“依照本法规定，责令限期拆除在非法占有的土地上新建的建筑物和其他设施的，建设单位或者个人必须立即停止施工，自行拆除；对继续施工的，作出处罚决定的机关有权制止。建设单位或者个人对责令限期拆除的行政处罚决定不服的，可以在接到责令限期拆除决定之日起十五日内，向人民法院起诉……”

    从《中华人民共和国土地管理法》笫八十三条规定可知：行政机关按照《中华人民共和国土地管理法》笫八十三条规定而作的违章建筑“限期拆除”具体行政行为的性质属于行政处罚。

    既然违章建筑 “限期拆除”具体行政行为的性质属于“行政处罚”具体行政行为，那么，违章建筑 “限期拆除”具体行政行为除应由有关法律调整外，还应当由《中华人民共和国行政处罚法》调整，而违章建筑“限期拆迁”具体行政行为则不然。

    （2）申请执行的时效不同。

    最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第八十八条规定：“行政机关申请人民法院强制执行其具体行政行为，应当自被执行人的法定起诉期限届满之日起180日内提出。逾期申请的，除有正当理由外，人民法院不予受理。”

    最高人民法院《关于办理申请人民法院强制执行国有土地上房屋征收与补偿决定案件若干问题的规定》第二条》第二款规定：“强制执行申请应当自被执行人的法定起诉期限届满之日起3个月内提出。逾期申请的，除有正当理由外，人民法院不予受理。”

    从最高人民法院的上述规定可知：除有正当理由外，违章建筑 “限期拆除” 的申请执行的时效为180日，而违章建筑 “限期拆迁” 的申请执行的时效仅为90日。

    以上观点，以飨同行。

    〔注一〕  本文参考了中国政法大学出版社出版、最高人民法院原副院长祝铭山主编的国家法官学院系列教材《中国刑法教程》的以下页次论述而作的。

    （1）该教材笫209页––211页论述道：

    “连续犯，是指出于同一犯罪故意，而连续实施数个独立的同一性质的犯罪行为，触犯了同一罪名的犯罪。”

    （2）该教材笫251页论述道：

    “连续犯‘行为终了之日’ 为最后一次犯罪之日。例如：乙犯从1997年7月6日至1998年5月24日，先后6次盗窃，对乙犯（连续犯）的追诉期限应从1998年5月24日起计算。”

    （3）该教材笫209页论述道：

    “继续犯（又称持续犯），是指某种犯罪行为从开始到终止犯罪之前，在时间上一直处于继续状态的犯罪。其特点是：

    （1）这种犯罪行为的过程，在一段时间或者相当长的时间里从来没有间断。

    （2）犯罪行为与不法状态同时继续，而不只是不法状态的继续。如果只是犯罪行为所造成的不法状态处于持续之中，而犯罪行为已经完成，并不处于持续状态，那就不是继续犯。例如：盗窃犯把秘密窃取来的赃物窝藏在自己家中，赃物藏匿期间是不法状态的继续，而不是盗窃行为的继续。因为盗窃行为已经完成，所不构成继续犯。”

    〔注二〕  本文还参考了当代世界出版社出版，北京大学法学院教授、博师生导师，兼任北京大学法学院副院长陈兴良与周振想、李汝川主编的《刑法学》第146页––第146页和第152页––第153页的论述内容而作。

    〔注三〕为了方便读者对本文的理解, 现特附如下法律条文:

    《中华人民共和国刑法》笫八十九条笫一款规定:   “追诉期限从犯罪之日起计算; 犯罪行为有连续或者继续状态的, 从犯罪终了之日起计算。”

    《中华人民共和国治安管理处罚法》笫二十二条第一款规定：“违反治安管理行为在六个日内没有被公安机关发现的，不再处罚。”

    （作者单位：广西大化瑶族自治县人民法院）