李某等5人系当地黑社会成员，该5人预谋从当地一建筑开发商吴某处搞点钱。某日，李某等5人尾随吴某，在一偏僻的角落，他们将吴某控制住，并对吴某进行了殴打，造成轻伤甲级伤害，李某等人搜遍吴某全身，发现其身上未带分文。但李某等人并不甘心，威胁吴某如不在第二天向其指定的账户打入5万元便做掉他，吴某由于惧怕黑社会人员的威胁，答应第二天给李某等人打钱，李某等人遂将吴某放走。第二天，吴某便将5万元打入李某等人指定的账户。后公安机关将李某等5人被抓获。

    【分歧】

    对于李某等5人的行为如何定性存在争议。

    第一种意见认为，李某等5人应定抢劫罪。李某等5人以劫取钱财为目的，当场对吴某使用暴力并且以暴力相威胁，应定抢劫罪，第二天，吴某将5万元打给李某等人的行人系抢劫行为的后续，不另行构成敲诈勒索罪。

    第二种意见认为，李某等5人构成抢劫罪（未遂）和敲诈勒索罪，应该数罪并罚。李某等5人其实有两个行为，前一个是抢劫行为，后一个是敲诈勒索行为，抢劫行为没有抢到财物，构成抢劫未遂，该两个行为应该分别定罪，并应数罪并罚。

    第三种意见认为，李某等5人构成抢劫罪和敲诈勒索罪，应该数罪并罚。

    【管析】  

    笔者同意第三种意见，理由如下：

    从李某等5人预谋搞钱到最后非法获得5万元的整个行为来看，其可分为两个阶段，第一个阶段是从李某等5人预谋搞钱到对吴某殴打搜身但未获财为止，第二个阶段从未获钱财后转而对吴某进行人身威胁至李某等人非法获得5万元为止。该两个阶段的行为分别由两个相对独立的行为构成，前一阶段为抢劫行为，后一阶段为敲诈勒索行为。

    在第一阶段的行为中，李某等5人以非法劫取钱财为目的，对吴某当场使用暴力，毫无疑问，该行为构成抢劫，在此时，尽管李某等人没有取得钱财，但该抢劫行为并非未遂。抢劫罪侵害的客体是复杂的，既包括财产权利也包括人身权利，只要具备劫取财物或造成他人轻伤以上后果之一的，均属抢劫既遂。本案中，李某等人第一阶段的抢劫行为虽未获取财物，但是造成了吴某轻伤以上损害，构成抢劫罪既遂。

    在第二阶段的行为中，李某等5人在抢劫未获财的情况下，转而威胁吴某如不在第二天打钱就做掉吴某。李某等人以非法获取钱财为目的，对吴某进行人身威胁，促使吴某由于心里恐惧，将财物于次日打入李某等人指定的账户，非法获得5万元的行为，构成敲诈勒索罪。

    值得注意的是，在整个行为当中，李某等5人见抢劫未成转而进行敲诈勒索是另起犯意而非犯意转化。犯意转化发生在一个独立犯罪行为未终了时，更改犯罪目的，对于犯意转化而言的犯罪行为，一般只定一个罪；对于另起犯意，一般定数罪。在本案中，对于第一阶段的抢劫行为，其已终了，而另行敲诈勒索的，系另起犯意而非犯意转化。所以本案应定数罪。

    抢劫罪与敲诈勒索罪尽管有一定的相似性，即都有威胁的手段，但二者有严格的区别，它们在“胁迫”的内容与形式上不同：（一）威胁的内容是否仅限于暴力性的人身侵害；（二）人身暴力性侵害极非法取得财物的时间是否只能在当场、当时取得，即如果同时具备暴力性（针对胁迫的内容而言）和当场性（针对胁迫内容及取得财物的实现而言）两个特征，就属于抢劫罪中的“胁迫”，否则就是敲诈勒索罪中的“胁迫”。在本案中，李某等5人在第二阶段的行为中对吴某的胁迫与取得财物的时间不一致，即不具备抢劫的“当场性”，不构成抢劫行为。也就是说第二阶段的行为不能被第一阶段的行为所吸收，应该单独定性，应定敲诈勒索罪。所以本案不能仅定一罪。

    综上分析，李某等5人的行为应分别定抢劫罪（既遂）和敲诈勒索罪（既遂），且应数罪并罚。