证明责任分配作为“诉讼脊梁”——证明责任的核心，立法和司法实践中在民事证明责任分配的一般原则外还普遍存在着举证责任倒置情形。本着对公正与效率基本价值取向的追求，证明责任的“空间”限定与法官的自由裁量权进行了斡旋。本文从公正、效率的角度对证明责任倒置的适用空间进行分析，认为对证明责任倒置规则设置模式 ,应主要坚持符合适当性和法定主义，由民事实体法和民事诉讼法共同作出规定，同时以司法解释进行补充 ,在没有法律规定和司法解释的特殊情况下 ,可以适当考虑由法官依具体情形实行自由裁量权，但法官在使用这种自由裁量权时必须慎之又慎，并且必须是在公正和效率的前提下进行。

    关键词：证明责任分配；证明责任倒置；公正与效率；自由裁量权

    “证明责任乃诉讼中的脊梁”，民事诉讼中证明责任的分配更被誉为民事诉讼理论“王冠上的明珠”。证明责任倒置是证明责任分配中的重大的理论和实践问题。

    尽管审判实务中和理论界早就提出和运用了证明责任倒置的理论, 但我国的正式法律文件中仍没有使用这一术语。然学术界对证明责任倒置的确切概念，也是众说纷纭，莫衷一是。主要呈现了两种观点——赞成说和反对说。赞成说的基本观点是：证明责任倒置是证明责任分配一般原则的例外 ，认为证明责任倒置是指在一定的情形下，不应当按照证明责任的分配原则决定某个案件的证明责任分配，而应当实行与该原则相反的分配，即将原来的由原告负担的证明责任予以免除，而就该待证事实的反面事实由被告负证明责任。近年来 ,也有学者提出了反对说 ,其中以张卫平教授、 陈刚博士等为代表 ,他们认为 ,我国民事诉讼中根本不存在证明责任倒置 ,其主要理由是“从逻辑上讲 ,‘倒置 ’ 必须要有一个‘ 正置 ’ 的前提 ,只有存在正置的证明责任分配 ,才谈得上对其的倒置 ,然而 ,遗憾的是 ,我们其实并不清楚证明责任的正置。既然不知道证明责任的正置 ,如何能言倒置呢 ?”

    证明责任是指当事人因要件事实真伪不明依法承担的败诉风险。 根据倒置与正置的例外与原则的关系, 在本文中，我们可以将证明责任倒置界定为: 本来依据证明责任分配一般 原则应当由一方当事人对于要件事实承担的败诉风险, 基于法律规定由相对一方对要件事实从相反方面承担败诉风险。 这样定义就把证明责任的正置与倒置连接起来, 也充分体现了正置与倒置的原则与例外的关系, 以便于在本文中进行把握。于是，可以说证明责任倒置是相对于一般证明责任分配而言的, 是特殊形态的证明责任分配。证明责任倒置是证明责任分配的例外，也应该是证明责任分配的例外。

    一、证明责任分配的价值取向——公正、效率

    证明责任分配问题跨越了实体法与程序法两大领域,并且证明责任分配不当,将可以直接导致审判结果的不公正。在探寻证明责任分配的诸多价值取向时，既要考虑到民事实体法的价值准则和立法目的，也必须紧紧把握民事诉讼制度的内在价值：在保障实体公正和实现程序正义的基础上符合诉讼效率的要求。

    证明责任当然不能偏离了实体公正这一民事诉讼的重要价值的轨道运行。保障实体公正要求证明责任分配应当符合以下要求：1、利于最大限度查清案件事实；2、便于实体法立法宗旨的实现。程序公正是实体公正的保障。建立民事诉讼制度时，无论是整个诉讼程序的设计，还是某项具体诉讼制度的构筑，都应当竭力使之符合公正的要求。证明责任倒置在一定程度上符合这一要求。证明责任的分配当然也应当体现程序公正的价值准则。程序公正要求在民事诉讼中，原、被告双方负担的证明责任大致平衡。这也为证明责任倒置的存在提供基本前提。效率是民事诉讼追求的第二价值。当案件事实无法查清时，审判人员感到束手无策，把案件搁置起来，以致于有些案件一搁就是数年，成为悬案。这种方式加重了当事人的诉讼成本，不利于及时缓和社会矛盾。证明责任分配制度的完善迫在眉睫。

    双方当事人的经济实力、距离证据的远近、获取证据的难易程度等因素都使得在某些具体案件中绝对适用“谁主张，谁举证”原则势必会造成明显不公平的状况，所以在这类案件中本着公平和效率的价值取向，应灵活运用举证责任倒置。

    二、证明责任倒置的“空间”限定与法官的自由裁量权

    民事诉讼中证明责任的倒置有其特定的含义 ,“是指按照法律要件分类说在双方当事人之间分配证明责任后 ,对依次分配结果原本应当由一方当事人对某法律要件事实存在负证明责任 ,转由另一方当事人就不存在该事实负证明责任。 ”

    我国法律制度上也对证明责任倒置方面做了一定的规范。< 最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见 > 第 74条对在诉讼中被告否认原告提出的侵权事实,被告负举证责任的六种情形。在《证据规定》第四条第一款明确规定了八种特殊的证明责任分配的特殊规则。以上是我国民事诉讼中关于证明责任倒置的正式规定。但与此同时，在《证据规定》第七条又规定了：“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定证明责任的、承担。”把证明责任倒置交到了法官的自由裁量权之下。

    证明责任倒置的严格限定与法官的自由裁量权在表面上产生了冲突。对此，我国学者有两派对立的观点，一派主要观点如王利明教授等认为证明责任的倒置应由法律明确加以规定, 不能由法官自由裁量；而另一派则认为，扩大法官的自由裁量权可以更好地体现公平原则和诚实信用原则，发扬光大理所应当。

    第一种观点认为证明责任必须法定化。因为证明责任倒置是证明责任分配原则的例外, 是极个别的现象。例外意味着反常规, 对于反常规的东西当然应当慎之又慎,否则, 反常规的不当扩大会造成对常规的极大侵害。具体到证明责任倒置问题上, 如果允许法官对于是否倒置进行自由裁量, 就会对证明责任分配的一般原则的权威构成威胁, 使其 “非原则化” , 从而严重影响一般原则( “正置” )在证明责任分配中的指导和具体适用。

    然而第二种观点则提出，《证据规定》第七条实质上是把举证责任倒置确定归入了法官自由裁量权的范围。在当今世界,没有任何一个法律制度不为自由裁量权保留一定空间。法官自由裁量权的行使有利于实现个案正义、实现创设性正义、消除规则真空。且公平和诚实信用这样的价值准则属于民法的基本原则，其本来就是主观化的，我国虽然在审判模式上向英美法系的当事人主义靠拢，但法官在案件审判中的职权仍应得到明确，所以应当适当扩大法官的自由裁量权。这种在特殊案件中审判主观性的提升也符合当今“能动司法”的倡导。由法官在具体案件中自由裁量决定。自由裁量作为目前最有效的方法，将会在未来的司法实践中发挥更大的作用

    两方观点各有其合理性，且分歧很大。结合两种观点以及对司法实践的思考，我个人的看法是，法律和司法解释的例举式规定是难以穷尽所有证明责任倒置的情形的 ,而且每个具体个案都会一定程度地呈现出不同的特点 ，授予法官一定的自由裁量权是有必要的。但诚如第一种观点提出的那样，这样的程序极有可能造成法官的恣意分配，造成对原则性的一般证明责任分配原则的侵害 ，因此 ,在努力提高法官业务水平和道德水平的同时 ,还必须对其自由裁量行为作出一些原则性和规范性的规定。法官在分配当事人的证明责任时 ,必须对以下因素加以考虑 ,以求证明责任分配的效果符合公正与效率原则的要求 ,必须注意下列三大要素：

    1 注重对弱势群体的保护

    2 判断当事人的证明能力是否存在失衡  

    3 注重公平原则和诚信原则在证明责任分配中的运用

    法官作为社会利益的分配者 ,若在审判案件的核心阶段 —— 确定证明责任的分配之时 ,能综合考量当事人之间的利益平衡、 证明的难易、 对请求者的权益维护等因素 ,使用自由心证这个法律所赋予的武器 ,将会使法官的自由裁量权更具有社会说服力 ,从而有利于增强司法裁判权威性 ,实现法的价值的终极目标——正义与秩序 ,也有利于实现我国的法治目标。

    守望证明责任倒置的“空间”，从公正与效率来看 ，对证明责任倒置 ，还是应主要实行法定主义 ,由民事实体法和民事诉讼法共同作出规定 ,同时以司法解释进行补充，在没有法律规定和司法解释的特殊情况下 ,可以考虑由法官依具体情形自由裁量。但法官在使用这种自由裁量权时必须慎之又慎，并且必须是在公正和效率的前提下进行。在证明责任倒置方面，必须对法官的自由裁量进行严格的规范，净化证明责任倒置的适用空间！