《刑法修正案》（八）第三十九条将《刑法》第二百六十四条修改为：“盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。”与原《刑法》第二百六十四条相比，此次修改将“入户盗窃”、“携带凶器盗窃”、“扒窃”的行为直接入罪，并且没有数额的限制，既遂状态呈现出情节犯的特征。如何准确地认定非数额型盗窃罪，对于正确执行修改后的刑法具有十分重要的意义。但是，在审判实践中，有关非数额盗窃罪认定问题，特别是对“户”、“凶器”、“扒窃”这些规范要件要素的认定，仍然是制约量刑均衡的一个突出难题。本文试以总结分析非数额定罪情节与数额的关系，及非数额型盗窃罪入罪化的必要性，并对非数额盗窃罪定罪量刑标准作一粗浅探讨，以进一步规范非数额型盗窃罪的认定方法，实现量刑的规范化、均衡化。

   【正文】

    盗窃罪是一种古老而高发的犯罪，在我国刑事犯罪中占有相当大的比例，盗窃问题一直都是我国刑法理论与实践关注的热点，从我院近两年的案件统计情况来看，盗窃罪的数量每年都占刑事案件总数的60%以上。这次《刑法修正案》（八）对盗窃罪作了较大幅度的调整，第三十九条将《刑法》第二百六十四条修改为：“盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。”与原《刑法》第二百六十四条相比，此次修改将“入户盗窃”、“携带凶器盗窃”、“扒窃”的行为直接入罪，并且没有数额的限制，既遂状态呈现出情节犯的特征。由于情节犯的特征决定了非数额型盗窃罪在认定标准上将不再绝对地客观、具体，再加上非数额型盗窃罪的盗窃行为中有较多的规范构成要件要素，如“户”、“凶器”、“扒窃”等，使得其处罚范围不是很明确，故导致在实践中对盗窃罪的处理和认定出现了种种分歧。所以，笔者认为，有必要对非数额型盗窃罪重新认识，以便实现量刑的规范化、均衡化。

    一、盗窃罪非数额定罪情节与数额的关系

    从形式上看，现行刑法在盗窃罪的定罪标准上突破了“数额”作为旧刑法单一认定标准的界限，将“多次盗窃”、“入户盗窃”、“携带凶器盗窃”、“扒窃”作为定罪标准与“数额较大”并存，而且在立法设计上采用“或者”一词修饰，我国是成文法国家，特别是刑法明确了罪行法定原则，依照成文法惯例和罪刑法定原则,我们可以认为现行刑法在盗窃罪定罪问题上，只有“数额较大”或者“多次盗窃”、“入户盗窃”、“携带凶器盗窃”、“扒窃”才认定为盗窃罪，当然必须是在符合犯罪构成要件的前提下。何种行为是犯罪行为通过法典予以明确对于缺乏法治传统的中国其意义尤为重大，在立法体例上保持统一有助于国民法制意识的培养。

    但是，对盗窃罪的认定条件至今无法在认识上达成共识。立法机关在立法时，采用“数额较大”或者“多次盗窃”、“入户盗窃”、“携带凶器盗窃”、“扒窃”四种非数额型犯罪择一的方式，明确规定或达到数额较大的标准，或达到四种非数额型犯罪时才能构成盗窃罪。但是新刑法对盗窃罪标准的修订是否是对数额作为唯一认定标准的突破呢？笔者认为，从行文形式上看：在盗窃罪认定问题上由单一标准变为双重标准，接着又从双重标准变为多重选择标准确实有所变化，但是现行刑法将非数额型犯罪作为认定标准之一与数额较大并存并不能说明在立法观念上有所改变。盗窃数额在一般情况下是犯罪的既遂状态，大多情况下甚至需要事后评估。数额作为认定盗窃的标准之一,在性质上不适合将其归结为犯罪情节。无论是将新刑法在盗窃罪上采用的立法模式称为“数额与情节”相结合，还是“数额与次数、地点、手段、方式”相结合，显然均认同“数额”不是“犯罪情节”这一结论。

    以前的普通盗窃罪，以盗窃财物的价值数额来作为量刑的基本依据，可是《刑法修正案》（八）修正后的新型盗窃行为，并没有考虑数额，而是将不同的情节作为了量刑的依据。然而在司法实践中，存在多个情节并存的情况，例如携带凶器入户盗窃，盗窃数额巨大，这种情况以何种为量刑依据。数额大小？情节要素？或是提升一个量刑幅度？怎样适法才能严丝合缝地打击盗窃犯罪，不轻纵不矫枉？亦是司法中需要厘清的一个问题。

    二、非数额型盗窃罪入罪化的必要性

   （一）“多次盗窃”的重新解读

    1998年3月17日施行的《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》曾对“多次盗窃”作出规定，“一年内入户盗窃或者在公共场所扒窃三次以上的”认定为“多次盗窃”，而《刑法修正案》（八）已将“入户盗窃”、 “扒窃”直接入罪，因此，对于“多次盗窃”的理解应当有新的内涵，结合社会生活而言，笔者建议将“多次盗窃”的认定改为：“一年内盗窃三次以上，且未经行政处罚的行为。”一般而言，规定“多次盗窃”构成犯罪是由于单次盗窃的数额乃至多次盗窃数额的累加均未达到数额较大的标准，但由于该行为与单次盗窃数额较大财物的社会危害性基本相当，就我国普通公民而言，对于初次盗窃者尚能谅解，而对于多次盗窃者则深恶痛绝，往往不能为公民所接受，同时，“多次盗窃”也反映了行为人的主观恶性，其比单次盗窃数额较大的财物更具应受刑事惩罚性，所以，97刑法将“多次盗窃”规定为犯罪，只是最高人民法院在当时情况下将入户盗窃或者在公共场所扒窃三次以上规定为“多次盗窃”，就司法实践而言，对于非入户或者在公共场所扒窃以外的多次盗窃行为，由于累加数额未达数额较大的标准，一般由公安机关进行行政处罚，而这类人员往往再犯的可能性极高，因此，将“多次盗窃”重新定位十分必要，也利于解决人民群众反响强烈的打击盗窃犯罪不力的现实问题。

   （二）“入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃”入罪分析

    众所周知，盗窃是一种具有“悠久历史传统”的犯罪，其社会危害性就集中地反映在盗窃“数额”上，但这次《刑法修正案》（八）中规定的入户盗窃等特殊盗窃类型并不要求达到数额较大的标准，立法机法为何要将“入户盗窃”、“携带凶器盗窃”、“扒窃”规定为盗窃罪的一种？原因何在？

    1、关于“入户盗窃”。首先,入户盗窃不但侵害了公民财产权,还侵害了公民的住宅安全权，与一般的普通盗窃相比,入户盗窃侵犯的是双重法益。家是避风遮雨的港湾,是最温暖最安全的地方,而“入户”极易让人产生恐慌,进而使人们对社会安全的信赖和对法律的信仰丧失殆尽;其次,公民的私人住宅一般都具有较好的封闭性,入户盗窃的行为人被发现后不易逃脱,一旦被堵在现场,往往会铤而走险,以暴力手段求得获取赃物和全身而退,因入户盗窃而转化为抢劫、故意杀人的案件时有发生,具有极大的社会危害性;最后,从司法实践来看,胆敢入户盗窃的行为人通常是有前科的惯犯、职业盗窃犯,有着丰富的作案经验,主观恶性较大,而且经常是共同犯罪,有人踩点望风,有人具体行窃,具有团伙犯罪的明显特征,需要刑法的严厉打击。

    2、关于“携带凶器盗窃”。之所以将携带凶器盗窃一律定为盗窃罪，是因为该种行为极容易对公民的人身产生威胁。行为人携带凶器盗窃，有直接危及被害人人身安全的现实可能性，由此体现出行为人的人身危险性比普通盗窃更大。生活中，一些盗窃分子为壮胆而携带凶器实施盗窃，一旦被人发现很容易顺手就拿起所携带的凶器加以使用，以致造成人身伤亡的惨剧。而且很多盗窃分子报着一种“能偷则偷，偷不成则抢”的心理而携带凶器实施盗窃，一旦被人发现就使用身上的凶器，酿造了一次又一次的人身伤亡惨剧。这些事实的发生使得立法者不得不把携带凶器盗窃与一般的盗窃进行区分，把凡是携带凶器盗窃的行为一律定为盗窃罪，以起到打击此类违法犯罪行为的目的，也突出了对法益提前的保护。

    3、关于“扒窃”。扒窃行为大多发生在社会公共场所或者公共交通工具上，严重扰乱了社会治安管理秩序。近年来，扒窃行为愈演愈烈，根治的难度很大，公众出行安全感降低，其负面的社会影响大于一般的秘密窃取行为。且扒窃是不法行为人近距离的、甚至是贴身窃取他人随身携带的财物的行为，具有较大的人身危险性。然而，扒窃发生在公共场所，作案手段又非常隐秘，即使周围有证人看见作案过程，也由于证人具有较大流动性而难于寻找，所以对扒窃行为取证与认定比较困难。在旧刑法中未明确规定扒窃行为构成犯罪的情形，虽然相关司法解释已对扒窃行为的定罪量刑进行了规定，但由于扒窃行为具有社会危害性大、难于打击等特征，且行政处罚不足以惩治扒窃、震慑违法分子，导致“打了放，放了打”的情况不断出现，所以《刑法修正案》（八）将扒窃行为直接入罪，目的是强调对生命的尊重，对人身权利的保护，更好地维护人民群众的合法权益，维护社会的稳定，是必然的和有必要的。

    综上，《刑法修正案》（八）将“入户盗窃”、“携带凶器盗窃”、“扒窃”的行为直接入罪，并且均属于情节犯而非数额犯，这样就将原本没有达到盗窃罪定罪数额的盗窃行为也认定为犯罪，扩大了盗窃罪的处罚范围，再加上将携带凶器盗窃也限定为情节犯，进一步扩大了盗窃罪的覆盖面。在“情节犯扩张”和“数额犯限缩”的共同作用下，盗窃罪的犯罪圈将呈现出较大幅度扩张的趋势，从而使刑法在盗窃罪的立法上呈现出“严密刑事法网”的态势。

    三、非数额型盗窃罪定罪量刑标准之分析与完善

   （一）非数额型盗窃罪构成的疑难问题

    1、“入户盗窃”中“户”的认定

    最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》规定“入户盗窃”的“户”，是指家庭及其成员与外界相对隔离的生活场所，包括封闭的院落、为家庭生活租用的房屋、牧民的帐篷以及渔民作为家庭生活场所的渔船等。集生活、经营于一体的处所，在经营时间内一般不视为“户”。《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》在限定“入户抢劫”中“户”的范围时，采取相对较为常识化的解释理念。其不是采取列举的方式，而是采取抽象和具体相结合的方式，从而使户的范围的认定在抽象原则的制约下可以做出一定宽松的解释。如该解释第一条规定：“户”在这里是指住所，其特征表现为供他人家庭生活和与外界相对隔离两个方面，前者为功能特征，后者为场所特征。一般情况下，集体宿舍、旅店宾馆、临时搭建工棚等不应认定为“户”，但在特定情况下，如果确实具有上述两个特征的，也可以认定为“户”。而现在遇到的问题是，随着社会的发展，除了承担生产功能和生活功能的“户”之外，又出现承担上述功能的“室”，如办公室等，从而使得“户”和“室”的范围和界限并不是那么明确，我们应当采取何种标准将“入户盗窃”从“入室盗窃”中剥离出来，从而准确限定入户盗窃型盗窃罪的成立范围。笔者认为，“户”和“室”是两个不同的概念，“户”只能用于居住生活，而“室”可以用于任何用途，包括生产经营、工作、学习、生活等等。可见两者之间是一种交叉关系，用于居住生活的是“室”而不是“户”，但用于其他用途的“室”不能认定为“户”。

    2、“携带凶器盗窃”中“凶器”的认定

有学者认为，某种器具是否凶器，必须根据案件的客观情况以及行为人的主观心理态度来决定。笔者赞同此种观点，凶器除能够使人产生危险感外，还必须具有对人身的危险性及使用的盖然性。所谓危险性是指某种器物对人身具有潜在的威胁，犯罪分子一旦使用即可达到危害他人身体或者足以达到压制被害人反抗之效果。使用的盖然性是指某种器械只有具有使用的可能性才能成为凶器，不具有使用可能性的器械根本就不能称之为凶器。

    笔者认为，在两高没有出台新的司法解释前，可以参照最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》关于“携带凶器抢夺”的规定，该解释规定“携带凶器抢夺是指行为人随身携带枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械进行抢夺或者为了实施犯罪而携带其他器械进行抢夺的行为。行为人随身携带国家禁止个人携带的器械以外的其他器械抢夺，但有证据证明该器械确实不是为了实施犯罪准备的，不以抢劫罪定罪。”从该司法解释可以看出，对于行为人携带国家禁止个人携带的器械进行抢夺不要求司法机关证明行为人具有使用的目的，因为行为人携带管制器械本身是一种危险的行为，包含着对法益的潜在侵害，法律推定行为人具有不法使用的意志。而携带其他器械进行抢夺的一般也推定行为人具有使用的故意，只是在有证据证明该器械确实不是为了实施犯罪而携带的才不认为是携带凶器抢夺。笔者认为该司法解释可以作为携带凶器盗窃的参照，进而指导司法实践的适用。我们也可以限定携带凶器盗窃应当是行为人携带国家禁止个人携带的管制器械盗窃或以图盗窃而携带的。但必须强调行为人没有将携带的凶器向受害人显示或能为受害人察觉到，否则直接构成抢劫罪。

    有学者认为，对携带凶器盗窃的解释不应像解释携带凶器抢夺那样进行严格限制。盗窃所使用的一些工具，如刀片、起子、镊子、钳子等，也应当被评价为凶器。笔者认为这种观点不合理地扩大了对凶器的认定范围，混淆了凶器与作案工具的概念。实际上，凶器作为一种规范的构成要件要素，必须按照罪刑法定原则进行严格的认定，而不能进行肆意扩张性的解释，只有这样才能够实现保护法益与保障人权的有效统一。

    3、“扒窃”的认定

    对于扒窃行为中财物的随身性、贴身性的认识应以主人紧密控制为判断依据，理解不能过于机械。扒窃所涉及的财物必须是主人能够紧密控制的财物，即与主人身体有一定接触或贴近身体的财物，此处的“贴近身体”可以理解为无需被害人移动身体或使用媒介就可以随时对财物进行支配的情形，这样一方面既符合扒窃行为贴近人身、威胁人身安全的本质属性以及技术性、秘密性的主要特征，另一方面因合理限制了贴身财物的范围使得扒窃性盗窃罪的滥用得以避免，符合刑法罪刑法定原则和罪责刑相适应的要求。不仅仅是物理上的随身、贴身，也包括观念上的随身、贴身，这也符合立法本意和社会公众的一般认知程序。

   （二）非数额型盗窃罪量刑标准完善的建议

    《刑法修正案》（八）第三十九条将《刑法》第二百六十四条修改为：“盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。”刑法修改后明确了包括“携带凶器盗窃”、“入户盗窃”、“扒窃”等非数额型盗窃罪的具体量刑幅度。在司法实践中，认定行为人非数额盗窃犯罪的事实后，对其准确适用法律，精准量刑十分重要。“携带凶器盗窃”、“入户盗窃”、“扒窃”等只要实施了符合刑法规定的特征行为就是犯罪既遂，构成非数额盗窃罪，应按既遂犯量刑。但是如果在实施多次盗窃”、“入户盗窃”、“携带凶器盗窃”、“扒窃”的情况下，达到“盗窃数额较大”的标准，会发生两个以上盗窃罪构成要件相互之间冲突或者重叠的问题。笔者认为，在修正案中，“多次盗窃”、“入户盗窃”、“携带凶器盗窃”和“扒窃”是与“盗窃数额较大”并列的，而没有与“数额巨大”以及“数额特别巨大”并列。也就是说，如果“多次盗窃”、“入户盗窃”、“携带凶器盗窃”、“扒窃”达到了数额较大，就在数额较大的量刑幅度内量刑，“多次盗窃”、“入户盗窃”、“携带凶器盗窃”、“扒窃”在此量刑幅度内作为加重处罚的情节要素起作用。如果“多次盗窃”、“入户盗窃”、“携带凶器盗窃”、“扒窃”同时达到了“盗窃数额较大”或者“盗窃数额巨大”的标准，那么应当在“有其他严重情节”或者“有其他特别严重情节”处的量刑幅度内予以处罚。

   【结语】

    定罪与量刑是整个刑事诉讼的中心环节，两者紧密相连。从司法实践的角度出发，准确定罪是准确量刑的前奏，但是定罪的最终效果应落实在量刑上。量刑结论是对罪与非罪、重罪与轻罪裁量的结果，被告人人身自由的限制与量刑有着最直接的联系。而我国刑法规定的刑法幅度过于宽泛、量刑程序的不健全导致我国法官在量刑过程中存在很大的自由裁量权。所以，为了实现量刑的规范化、均衡化，笔者建议：第一、通过立法对非数额型盗窃罪中重点规范构成要件，如“户”、“凶器”的认定作出相关司法解释；第二、对数额型与非数额型盗窃罪的量刑细化，限制自由裁量权的幅度。

   （作者单位：湖南省常德市桃源县人民法院）