摘要：民事诉讼法的修改已进入最后冲刺阶段，本次民事诉讼法修改涉及调解、再审、执行、证据、检察监督、公益诉讼、小额程序、司法确认等若干重要课题。对于民事诉讼中执行程序和解的修改只是：申请执行人因受欺诈、胁迫与被执行人达成和解协议，可以申请恢复对原生效法律文书的执行。显然是对执行程序中，对申请执行人的合法权利的保护。当前无论是在学术界或者司法实务领域内对于执行中和解制度的研究都存在很大的争议。

    关键词：执行和解  既判力  和解的目的

    一、执行中和解程序的问题

    所谓执行和解，是指在执行程序中，双方当事人经平等协商，就变更执行依据所确定的权利义务关系自愿达成协议，从而使原执行程序不在进行的制度。【1】我国的民事诉讼法第207条规定：“在执行中，双方当事人自行和解达成协议的，执行员应当将协议内容记入笔录，由双方当事人签名或者盖章。一方当事人不履行和解协议的，人民法院可以依据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。

    现在在法院执行工作中普遍存在着执行难的问题，执行和解制度是解决执行难问题的一个方法。通过申请执行人与被执行人在双方权利义务的取舍、退让、磋商中达到一个利益的平衡，从而达到案结事了，做到既能保障当事人个人利益，又能维护司法权威的目的。

    司法审判是社会的最后一道防线，而民事诉讼的执行程序是实现司法审判确定的权利义务为根本目的的程序。而在我国执行难已经是一个普遍的现象，严重的威胁着我国的司法权威与当事人的合法权益。在建设中国特色社会主义和谐社会的大背景下，执行和解程序应运而生，和解程序在司法实践中的普遍适用。但是，由于和解程序缺乏完整理论体系的指导与配套制度的衔接，导致在实际运用当中出现了许多的问题与纠纷，不仅没有达到公正与效率的平衡，而且还成为了被执行人逃避履行生效法律文书确定义务的武器。以下是笔者认为在实际适用过程中，产生的不良后果。

   （一）牺牲申请执行人利益，社会影响恶劣

    执行和解制度，从根本上来说是当事人相互协商、妥协的产物。表面上是双方当事人意思自治的结果，是当事人对自己权利自由处分的体现，但是，在司法实践中，往往是以牺牲申请执行人的利益为前提条件的。例如：申请执行人吴某与被执行人皮某买卖合同纠纷一案，简要案情：被执行人皮某曾向申请执行人吴某进货，约定货款支付方式，并立下借条。后皮某并未按照约定还款，吴某向法院起诉，经法院审理查明后，判决皮某败诉，归还欠款。败诉后，皮某并未履行生效民事判决书确定的义务，故吴某向法院申请执行。在执行过程中，执行法官经过查询、走访，发现皮某乃“四无人员”（无车、无房、无存款、无固定工作），并无可供执行的财产，执行程序无法继续下去。

    此时，按照一般的情况，执行法官会建议申请人申请终结执行程序，以此来保留债权，待将来被执行人有财产可供执行时，再来法院申请恢复执行程序。或者，由双方当事人自行协商，制作和解协议。

    在本案中，申请人吴某为了尽快收回成本，不得不主动与被执行人皮某协商，并在归还的货款金额上做出让步，才勉强收回了自己的成本。

    笔者认为，从以上的案例中，可以看出，当事人为了更快的收回欠款，而不得不作出退让。此时的债权人完全是迫于无奈而接受和解，和解的前提就必须在履行义务主体，或者在履行金额、履行期限、履行方式上作出一定变更。【2】古语云“欠债还钱，天经地义”，这种朴素的社会道德价值观早已深深地扎根在每一个社会成员的心里。但是，从上面的案例当中，我们并没有看出欠债还钱是什么天经地义的事情，相反，债主是在经过五年追讨无用后，向法院起诉胜诉的情况下，仍然拿不到货款，最后在申请法院执行中，实属迫于无奈，才勉强同意降低货款金额。虽然说，和解协议是一个双方当事人意思自治的结果，但是笔者看到的确是一个债权人一再退让，退无可退的悲惨境地。试想一个普通的社会公民，用自己的双手建立去创造财富，基于诚实善良的原则，与其他的社会成员发生买卖关系。当发生债权债务纠纷时，本以为可以通过一场官司（诉讼）解决问题，得到货款，清偿自己通过辛苦劳动得到的债权，可是，在花费大量的时间、金钱、精力的情况下，却没有得到相应的回报。也许，有人会说，最后的结果是好的，至少部分债权得到了清偿，但笔者认为，此时，当事人投入的时间和精力已经远远的大于了这份债权，比如上面案例中的申请执行人吴某在用完司法救济后，得到的确是一个让自己不是很满意的后果。试问一个社会一般人在抱着对法院的信赖，对法律的尊敬，希望通过正常的司法程序保护自己的合法权益，结果却是让人失望的。起诉、举证、胜诉、申请执行、和解，经过了一套繁琐、复杂的法律程序，最后的债权却没有得到全额清偿。也许这个案子是结束了，但是造成的社会影响却是恶劣、严重的。

    司法权威并不是一句口号，司法权威靠的是无数的司法工作者在工作中通过运用法律保护当事人的合法权利，使其相信法律维护公平，保护弱者，惩罚违法行为，法院应该是一个维护社会公平，惩善扬恶的机关。法治也不仅仅是一个口号，而必须成为当事人谋求合法利益的工具，能为人所用，这样不用宣传，自然而然法治便会深入人心。

   （二）和而不解，违背立法目的

    执行和解制度是我国民事诉讼法体系中的一项重要的制度，适用于双方当事人对于生效法律文书中所确定的权利具有完全处分权和支配权的案件。【3】此制度具有保护债权人利益，维护法律尊严和人民法院威信，维护正常的市场经济秩序的功能。【4】民事执行程序的和解制度的设立，是为了解决法院执行难的问题，为了缓和民事执行程序中当事人之间的矛盾，秉着诚实信用的原则，在双方当事人自愿的情况下达成的一种条约。但是，在司法实践中往往是申请人为了尽快实现债权，而迫于无奈的一种让步。被执行人往往可以在和解协议中付出比原来更加少的代价，来消灭债权。

   （三）负面的社会影响

    在法院的实际执行过程中，如果在查询被执行人无房、无车、无存款等其他可供执行的财产时，或者没有固定收入的情况下，法院对被执行人是没有其他惩罚措施的。这样，执行中的和解就出现了，执行法官通常会向申请人反应情况，要么终结案件，以保留债权，要么与被执行人和解，降低还款条件，以牺牲部分债权的条件下尽快获得部分清偿。如若达成了和解协议，被执行人便会得到极大的心里满足，因为往往债权人必须一再降低还款条件才能与债务人达成和解协议。例如，申请执行人薛某向法院申请执行债务人李某的债务，可在执行过程中，法院执行局发现李某无可供执行财产，在执行过程中债务人李某与债权人薛某达成和解协议，约定每月偿还一定数额，直到债务全部清偿完毕。可是在还款过程中，被执行人一再拖欠，并借机再次达成和解协议，延长还款时间，降低还款金额。面对这样的情况，如若被执行人确实是没有可供执行的财产，而申请人抱着能还一点是一点的心态，往往只能受着债务的欺压。

    债务人的这种做法造成的社会影响是及其恶劣的。因为，司法审判是社会的最后一道防线，那么司法判例就是一个风向标，引导着社会公民对善恶美丑的评价标准。在以上案例中，明显颠覆了“欠债还钱，天经地义”这种一般人都接受的社会价值观。长此以往，这个社会还有人会讲诚信么？

   （四）延长执行期限，浪费司法资源

    一个执行案件，当事人如果达成和解协议并且尚未即时履行的，法院执行局通常的做法就是先裁定案件中止执行。因为我国现行法律并没有限制执行过程中的和解次数，那么只要双方当事人意思表示一致，法院就得裁定中止案件的执行。一般执行案件的执行期限为半年，中止的时间不计入执行期限，这就可能造成一个简单的借贷纠纷或者买卖合同纠纷几年下来都没办法执行完结的情况，拖累了当事人，同时也浪费了执行法官的大量精力与时间。

    二、产生的原因

   （一）法律的漏洞

    法院执行局受理执行案件后，工作的流程不外乎根据被执行人确定的法律义务查找被执行人可供执行的财产，查询被执行人在银行的存款，去工商局查询当事人是否有商业活动，去车管所查询当事人是否有登记车辆，去房管所查询当事人是否有登记的房产等等。如果被执行人不履行法律规定的义务时，根据掌握的被执行人的财产状况，进行查封扣押。倘若被执行人没有任何可供执行的财产，且无固定收入（有固定收入可以提取收入，无固定收入则难以提取），在现行法律的规定下，法院执行局对被执行人是没有其他办法的，只能对其好言相劝，除非少数老赖分子，可以对其进行司法拘留十五天，但其实在司法实践中，这种司法拘留对于老赖的惩戒作用是可以忽略不计的。例如在2012年11月，申请人邓某向法院申请执行游某归还五万元，后双方在执行过程中达成和解协议，法院裁定中止执行，后游某并未按照和解协议履行义务，故法院对其进行司法拘留十五日，拘留期限届满后，游某仍然拒不履行还款义务，但是经执行局查询，游某无财产可供执行，且无固定工作，在这样的情况下，法院执行局没有办法对游某进行惩罚。唯一能适用的法律就是拒不执行判决裁定罪，然而此罪的前提必须要当事人有财产可供执行，像游某这种情况就不能适用此条法律。所以民事法律在执行措施这一方面的规定相对来说比较简单，针对老赖的惩罚措施并不完善。

   （二）以和解拖延时间，转移财产，逃避债务

    当事人达成和解协议，法院的执行程序就会中止，在这样的情况下，被执行人就有充分的时间准备来转移自己的财产。待被执行人转移财产过后，立马反悔，和解协议在执行程序当中，并不具有强制力。此时，法院再重新开始执行程序，难度较大，也浪费了大量的司法资源。

   （三）法官片面追求和解率

    执行和解率作为法官业绩的指标，也是年终法院评优考核的重要数据。这在无形中就给执行法官造成了巨大的精神压力。导致在案件中，往往执行法官会在案件当事人中间积极做思想工作，不厌其烦、反反复复，促成当事人达成和解。而当事人在法官的威严面前，往往不能表达出自己真实的意思表示，最后也是无奈和解。法官违背了居中裁判的原则，造成的结果必然是司法不公，一旦和解案件无法执行或者执行不到位，那么申请人必然会对司法公正产生怀疑。

    三、对于执行和解制度改进的一些建议

   （一）健全多元化惩罚措施，全面打击规避执行的当事人

    执行和解之所以成为被执行人逃避履行法律确定的义务，就是因为目前有关执行法律的惩罚措施不健全，对逃避履行的当事人没有惩罚措施。法律的威慑力不在于其严酷性，而在于其不可避免性。如果被执行人利用法律的漏洞，为了规避本该履行的义务，而与申请执行人假意和解，导致中止执行程序，那么法律的威严何在？

    而现在对于规避执行的行为，较为严重的惩罚就是拒不执行判决裁定罪。拒不执行判决裁判罪的客观要件中，有一个前提是必须执行义务人必须具有能力执行而拒不执行，倘若没有能力如执行义务人本身无执行财产而无法履行判决、裁定所确定的义务，则是无法、不能执行，而不是拒不执行。所谓有能力执行，是指根据人民法院查实的证据证明负有执行人民法院判决、裁定义务的人有可供执行的财产或者具有履行特定行为义务的能力。行为人在人民法院的判决、裁定生效后，为逃避义务，采取隐藏、转移、变卖、赠送、毁损自己财物而造成无法履行的，仍应属于有能力执行，构成犯罪的，应以拒不执行判决、裁定罪论处。

    但是由于拒不执行判决裁定罪适用的高门槛与不好界定，在实际司法实践中已经被架空，立法者本来的目的是打击老赖逃避执行的行为，给与足够威慑力。可是，以实际运用情况来看，此条法律似乎已经沦为老赖们的保护伞，笔者上文所说的，无任何财产可供执行，又无稳定工作的背执行人，就无法对其适用此条法律。而此时的法院，从法律层面来说，是没有办法对其采取惩罚措施的。

    所以，笔者认为，拒不执行判决裁定罪在实践当中因为前提条件适用的苛刻，已经使其失去了原有的打击力度。而在新时期的执行过程中，应该对其加以修改。笔者的观点是：废除拒不执行判决裁定罪中执行义务人必须具有能力执行的前提条件，加大执行过程中的打击力度，让被执行人明白，欠钱不还也是一种犯罪，生活在法律的威慑力之下。

   （一）健全和解程序

    和解程序的滥用，有着法律制度不完善的问题，也存在着人为的因素。在民事诉讼法相关执行法规中，没有限制当事人和解次数，被执行人常常利用此点，接着申请执行人急于要清偿债权，多次达成和解协议，降低还款条件，或者延长执行期限，达到转移财产的目的。

     笔者认为，虽然和解是当事人意思表示的体现，但是在执行过程中应该介入法院的公权力，对当事人的和解协议法院要有审查权，是实际执行案件中，申请执行人与被执行人的信息不对称，申请执行人不可能完全掌握被执行人的偿还能力，为了能更快的得到欠款，往往会在和解协议中作出一定的让步，可是这样的让步可能导致帮助被执行人拖延执行期限，阻碍执行程序，使被执行人获得更多的时间转移财产，规避执行。所以，如果当事人在作出和解协议时，法院可以对和解协议有审查权，那么无论是对保护申请执行人利益还是对挤压老赖的生存空间，都是有利无害的。

   （二）修改申请期限

    现行立法中规定的申请恢复执行的期限过短。有学者认为，执行时效应当与诉讼时效保持一致，执行和解的达成对执行时效并非产生中止的效力，而是产生中断效力，因而申请恢复原生效法律文书执行的期限从和解协议所定履行期限的最后二日重新计算。【5】这样，让申请执行人的申请期限延长，更利于保护合法权利。同时，也增加了被执行人的风险压力。

    参考文献：

    [1] 唐德华：《执行法律及司法解释疑难问题解答》，人民法院出版社，2007年12月第2版，第547页。

    [2]《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行))}第86条规定:“在执行中，双方当事。

    人可以自愿达成和解协议，变更生效法律文书确定的履行义务主体，标的物及数额，履行期限和履行方式。”

    [3]应礼奕:《浅析执行和解所面临的问题》，载于《中国科技信息》2007年第2期。

    [4]江伟著:《民事诉讼法》，北京中国人民大学出版社2004年版，第121页。

    [5]刘柱、安宪斌：《完善执行和解制度的几点思考》，载《人民司法》2002 年第 4 期。

   （作者单位：江西省黎川县人民法院）