2012年3月14日第十一届全国人民代表大会第五次会议通过的《中华人民共和国刑事诉讼法修正案》第二百七十五条规定未成年人犯罪记录封存制度对未成年人权益保护的重大意义。犯罪记录是罪犯的污点和耻辱，是对其的一种羞恶，其对于特殊预防来说有心理上的制约作用，对于一般预防来说有威慑和警醒的功能。但犯罪记录不应当是烙印化的和永久性的，让犯罪人一生都受到不利影响。对犯罪记录制度应“重新整合”，应保持对罪犯的尊重，在承认犯罪记录存在的同时，建立犯罪记录封存制度，更好地让犯罪回归社会。

    一、我国未成年人犯罪现状

    从2000年至2009年，中国各级法院判决生效的未成年人犯罪人数平均每年上升13％左右。而中国青少年犯罪研究会统计资料更显示：近年来，青少年犯罪总数已占全国刑事犯罪总数的70％以上，其中十五六岁少年犯罪案件又占到了青少年犯罪案件总数的70％以上”。[1]近年来未成年人犯罪呈现出的主要特点有：犯罪类型以侵犯财产罪居多；侵害对象多以亲朋好友、妇女、未成年人为主；结伙共同犯罪较多；模仿毒、匪、盗、黄、黑犯罪的案件多。

    二 、未成年人犯罪记录封存制度的探索、确立及意义

    1、我国未成年人犯罪记录封存制度的探索与确立

    早在1994年，河北省石家庄市新华区人民法院在全国法院中首开先河，通过采用“淡化前科”的做法消除犯罪前科对未成年人带来的影响。2004年初，河北省石家庄市长安区人民法院推出了《关于未成年人前科消灭办法实行方案》。该方案对未成年人犯罪前科消灭的范围、考察期限、启动主体等作了详细的规定。四川省彭州市人民法院也在2007年5月30日启动了针对未成年犯“前科消灭”的方案。更进一步的探索在2008年，山东省青岛市李沧区人民法院试行了未成年人犯罪前科消灭制度。该法院的创新之处在于联合了公检法机关等有关部门针对未成年犯罪分别建立专门的未成年人犯罪档案，并依照规定对已封存的未成年人犯罪档案进行专门管理，实行严格的保密制度。即非经有权机关同意，任何人不得借阅、摘抄、复制，更不得泄露档案内容，侵犯未成年人的个人隐私。2006年11月8日上海市人民检察院正式提出在全市两级检察机关试行未成年人刑事污点限制公开，对被相对不起诉的未成年人经考察合格的，不再将其相对不起诉记录记入档案。 在各地不断实践的基础上，2008年12月中央政法委在新一轮司法改革意见中要求“有条件地建立未成年轻罪记录消灭制度”。尽管各地在实践中为确立未成年犯罪前科封存（消灭）制度做着不同的尝试，有的称之为“刑事污点限制公开制度”，有的称之为“未成年人轻罪记录消灭制度”，有的称之为“未成年人犯罪记录消灭制度”，前者倾向于对未成年人犯罪记录和法律状态的一种暂时的保密和不予泄露，后两者倾向于将未成年人犯罪记录从档案中抹消，使之前的法律状态和地位消除。各地做法不同，名称也不一样，但最终的目的都是为了消除前科给犯罪未成年人带来的不利影响，使犯罪未成年人在上学、择业过程中真正享受与其他公民同等的待遇，不受歧视。随着2012年3月14日刑事诉讼法修正草案的顺利通过，我国未成年人犯罪记录封存制度最终确立。

    2、我国未成年人犯罪前科封存制度的主要内容

    2012年3月14日第十一届全国人民代表大会第五次会议通过的《中华人民共和国刑事诉讼法修正案》第二百七十五条规定：“犯罪的时候不满十八周岁，被判处五年有期徒刑以下刑罚的，应当对相关犯罪记录予以封存。犯罪记录被封存的，不得向任何单位和个人提供，但司法机关为办案需要或者有关单位根据国家规定进行查询的除外。依法进行查询的单位，应当对被封存的犯罪记录的情况予以保密。”

    3、建立未成年人犯罪记录封存制度的意义

    （1）建立未成年人犯罪记录封存制度有利于落实科学发展观。罗曼•罗兰说曾说过：“对于真诚悔过的人是不能拒绝的，否则，他将数十次百次地疯狂犯罪，来报复社会。”

    科学发展观的核心和本质是以人为本。有犯罪记录的未成年犯也有自己的人格和尊严，坚持以人为本，就应当尊重人的人性和人格。

    （2）建立未成年人犯罪记录封存制度有利于未成年犯顺利回归社会。未成年时期是从儿童期到成年期的过渡时期，未成年人心理、生理都在发育过程中，身心的不成熟，往往认识存在片面性，自我控制能力不强，缺乏应有的理智。犯罪未成年人主观恶性不深，可塑性、可改造性较大。未成年人犯罪记录封存制度使大量未成年犯“无痕迹”回归社会，成为自由、平等、独立的主体。改变社会对他们的片面看法，为他们回归社会创造一个良好的人文环境，让他们重新燃起生活的信心和希望。

    （3）建立未成年人犯罪记录封存制度有利于实现刑罚目的。刑罚的功能是通过惩罚罪犯，达到对其谴责、改造、感化的目的，同时兼具对被害人的安抚功能和对社会上一般人的预防、威慑功能。我国对于未成年人犯罪嫌疑人、被告人实行教育、感化、挽救的方针，坚持教育为主，惩罚为辅，强化刑罚对未成年人的改造功能。未成年人犯罪记录封存制度正是要巩固和增强之前刑罚所取得的改造效果，保证刑罚改造、感化功能的有效实现。

    （4）建立未成年人犯罪记录封存制度有利于贯彻宽严相济刑事政策。宽严相济的刑事政策包括宽和严两个方面,即对严重刑事犯罪应当依法严惩,对轻微犯罪则应当采取相对宽缓的政策。宽严相济的刑事政策核心则是“区别对待”、“惩办少数，改造多数”。未成年人犯罪是一种特殊的犯罪类型，对未成年人犯罪,应注重对他们的教育、感化和挽救,减少二次犯罪行为。

    （5）未成年人犯罪记录封存制度符合国际条约的精神。《联合国少年司法最低限度标准准则》(简称《北京规则》）第八条规定:“应在各个阶段尊重少年犯享有隐私的权利，以避免由于不适当的宣传或加以点名而对其造成伤害。原则上不应公布可能会导致使人认出某一少年犯的资料。”第二十一条作了进一步规定:“对少年罪犯的档案应严格保密，不得让第三方利用。应仅限于与处理手头上的案件直接有关的人员或其他经正式授权的人员才可以接触这些档案。少年罪犯的档案不得在其后的成人讼案中加以引用。”《联合国保护被剥夺自由少年规则》(简称《东京规则》)第十三条规定:“被剥夺自由的少年不应因有关这一身份的任何理由而丧失其根据国内法或国际法有权享有并与剥夺自由情况相容的公民、经济、政治、社会或文化权利。”第十九条规定:“所有报告包括法律记录、医疗记录和纪律程序记录以及与待遇的形式、内容和细节有关的所有其他文件，均应放入保密的个人档案内……非特许人员不得查阅……释放时，少年的记录应封存，并在适当时候加以销毁。”《联合国预防少年犯罪准则》(简称《利雅得准则》)第五条d项规定:“维护所有青少年的福利、发展、权利和利益。”其f项规定:“把青少年列为‘离经叛道’、‘违规闹事’或‘行为不端’，往往会助成青少年发展出不良的一贯行为模式。”尽管该文件未明确指出应当建立未成年人犯罪记录封存制度，但其认为应当维护所有未成年人的权益和发展，包括未成年犯;如果对未成年犯贴上“不良”、“罪犯”这样的标签，将影响其今后的发展，会迫使其持续的作出不良行为。这实际上就暗示了要平等对待未成年犯，不能对其标签化，其犯罪记录应能够封存或消灭。《公民权利公约》第十四条第四款规定:“对少年的案件，在程序上应考虑到他们的年龄和帮助他们重新做人的需要。”因此，求未成年人犯罪记录制度应当要以未成年人的身心特点为根据，以帮助未成年犯教育改造、回归社会和重新做人为出发和归宿。

    三、未成年人犯罪记录封存制度实施中的困境

    《中华人民共和国刑事诉讼法修正案》第二百七十五条规定：“犯罪的时候不满十八周岁，被判处五年有期徒刑以下刑罚的，应当对相关犯罪记录予以封存。犯罪记录被封存的，不得向任何单位和个人提供，但司法机关为办案需要或者有关单位根据国家规定进行查询的除外。依法进行查询的单位，应当对被封存的犯罪记录的情况予以保密。”该未成年人犯罪记录封存制度只规定了年龄条件、刑期条件、查询条件、查询单位义务等，但没有程序方面的规定和相关配套制度，实际实施难。

    1、未成年人犯罪记录封存制度缺乏程序性规定，操作较困难。如犯罪记录封存的启动方式，是依申请封存，还是法院主动封存？若是申请封存，申请人范围包括哪些人？申请的时间范围如何规确定？怎样对申请进行审查和批准？申请人的权利受侵害时如何救济等等。

    2、缺乏规范的未成年人犯罪档案管理的制度。如对违反查询保密义务的行为缺乏相应惩罚和救济措施；“有关单位根据国家规定进行查询的除外”中未明确“有关单位”具体为哪些单位,如招生办、其就业的企业、单位是否包括在“有关单位”之内?

    3、缺乏配套制度，各部门联动配合难。未成年人犯罪记录封存制度的有效实施需要法院、公安局、检察院、司法局、综合治理办公室、人力资源和社会保障局、教育局、民政局等相关单位的共同联动配合。因缺乏相应的配套制度，各部门对该项制度的实施可能存在相互推诿，各部门都管，实际没人管的现象。

    4、未成年人犯罪封存制度面临着群众观念的阻力。刑罚报应观念仍然较为牢固地存在于社会思想中，社会缺乏对犯罪未成年人的普遍宽容和关爱。“罪有应得”、“恶有恶报”、“应有下场”等观念还依然存在，“一朝偷窃，终生是贼”的看法也根深蒂固。即使司法机关将卷宗内未成年人犯罪的前科记录封存，仍有很多人会通过口口相传的方式，对曾经的罪行加以评说。

    5、未成年人犯罪封存制度与我国现有法律规范存在着冲突。如我国《教师法》第14条规定：“受过剥夺政治权利或者故意犯罪受到有期徒刑以上刑事处罚的，不得取得教师资格；已经取得教师资格的，丧失教师资格”。再如《法官法》、《检察官法》分别于第10条、第11条规定的曾因犯罪受过刑事处罚的，不得担任法官、检察官。《警察法》分别规定：“曾因犯罪受过刑事处罚的”，“不得担任人民警察”。《会计法》、《商业银行法》分别规定了“因受过剥夺政治权利或故意犯罪受过有期徒刑以上处罚”、“进行过与会计职务有关的违法行为和破坏经济秩序犯罪的”，“不得取得会计从业资格证书”、“不得担任商业银行的高级主管人员”。[8]《公司法》、《医师法》、《证券法》中也有因犯相关罪被判处刑罚，执行期满后一定期间内不得担任公司董事、监事、经理，不予注册医师、不得担任证券交易所的负责人的规定。

    四、完善未成年人犯罪记录封存制度的保障体系

    1、完善未成年人保护法律体系，解决法律之间的冲突

    要继续研究和完善未成年人保护法律体系，解决法律条文之间的冲突问题，建立完备的未成年人犯罪记录封存制度法律保障体系。对我国民事、行政法律法规中设置的未成年人犯罪规定加以清理和整合，使之形成结构协调、逻辑严密的前科效应体系，并剔除立法中终身剥夺未成年人某些资格或权利的绝对规定，使未成年犯看到新生的希望。[9]如在《刑法》和《刑事诉讼法》修订之后，与两法不相符的《法官法》、《检察官法》、《人民警察法》、《教师法》、《档案法》等中的一系列相关法条应及时修改，使之与未成年人犯罪记录封存制度的内容相一致，保证法律体系的统一。

    2、建立相关的配套制度，多部门形成联动机制

    落实未成年人犯罪前科封存制度是一项系统工程，需要法院、公安局、检察院、司法局、综合治理办公室、人力资源和社会保障局、教育局、民政局等相关单位的共同配合，需要多部门形成联动机制。修订后的《刑事诉讼法》仅对未成年人犯罪前科封存进行了制度构建，仅规定适用对象、封存效果和查询条件等，程序问题基本未涉及。对于封存决定作出的时间点、与裁判文书送达范围的衔接，外地籍未成年犯以处罚地封存为准，还是以户籍地、经常居住地为准等问题，均需要通过进一步出台相关司法解释予以细化明确。

    3、建立相关制度的衔接机制

    （1）建立未成年人犯罪记录封存制度与社区矫正、社会帮教制度的有效衔接机制。肖扬曾经指出：“对失足青少年，要继续坚持教育、感化、挽救方针，不是非判不可的可以不判，非判不可的，可适当多判一些缓刑，放到社区去矫正”。要将犯罪记录封存制度、社区矫正、社会帮教制度纳入预防未成年人犯罪的统一体系，使三者配合互动、运转协调，发挥最大的制度合力。

    （2）建立建立未成年人犯罪记录封存制度与户籍制度、人事档案制度的衔接机制。我国居民户口簿和人事档案通常会对一个人是否有犯罪记录有详细的记录。确立未成年人犯罪记录封存制度势必会冲击我国传统的户籍和人事档案制度，应对户籍制度和人事档案制度记载犯罪记录的情况进行改革。

    （3）建立犯罪未成年人教育制度与心理矫正制度衔接。  心理辅导是目前对犯罪未成年人最有用的方法。未成年人的心智不成熟，走向犯罪的道路多半是误入歧途，但是要想让他们彻底与过去的不良生活告别，就必须要在特定时期内由专人对其进行多次深入接触，了解他的心路历程，并在一段时间内不断予以矫正，仅有公检法在办案过程中的批评教育是远远不够的，必须由心理辅导专业人员专职进行。可在司法局或教育部门成立专门的未成年人心理矫正辅导机构，加强对犯罪未成年人及问题少年系统性的心理辅导，并以制度形式固定下来。

    （4）改革对未成年人犯罪的处罚制度，借鉴美国的社区服务的处罚方式。从70年代开始，美国对于罪行比较轻微的、初次涉足犯罪的青少年，法庭一般都会根据其罪行轻重，判处8-2000小时不等的社区服务作为处罚。对青少年犯不实行任何形式的禁闭，放在社区内一种正常的生活环境下服役，可以照常与同学们快活地学习、生活，而没有那种被关在监狱里的自卑感，同时培养了社会责任感，从而使他们恢复正常人格，回归社会。建议在现有刑罚种类的基础上，增设社区劳动等在监外执行的刑罚，适用于初次犯有较轻犯罪行为的未成年人，根据其罪行轻重确定服役时间的长短。既使未成年罪犯承受刑罚的痛苦，又防止其脱离社会，防止在集中的羁押场所交叉感染，保障其正常的学习、生活。

    四、犯罪封存的未来方向

    要实现未成年人犯罪记录封存制度的法律功能，必须弥合规范与事实之间的冲突。除了坚持上述基本原则，积极应对来自相关法律法规、行政规章、社会观念的障碍，为法律实施提供客观保障外，还要在程序的启动、实施、解除上通过法律解释等予以正当化改造。

    （一）明确多元化的启动模式

    一旦未成年人犯罪记录封存的对象得到适当扩展，现有立法的“依职权自动封存模式”将显得较为滞后和被动。尤其是将被检察机关处以相对不起诉的未成年人、被判处五年以上有期徒刑的未成年人纳入这一“保护圈”，必须对启动方式进行多元化改造。

    1．法院职权启动模式。无论犯罪时新修改的《刑事诉讼法》是否生效，犯罪时不满十八周岁，被判处五年以下有期徒刑未成年人的犯罪记录，对未成年人作出最终裁判的法院都可主动启动封存程序。对于在新修改的《刑事诉讼法》生效前作出的上述生效裁判，法院应当进行全面整理，逐一进行封存。

    2．检察院职权启动模式。无论犯罪时新修改的《刑事诉讼法》是否生效，未成年人被检察院处以相对不起诉的，检察院应当主动启动封存程序，具体流程与法院职权启动模式一致。

    3．当事人申请和法院决定模式。对于被判处五年以上有期徒刑的未成年人，一般都是严重犯罪，人身危险性相对较大，其犯罪记录是否封存需要通过本人或其法定代理人申请，并由法院决定。为此，法院在决定是否封存时，可以采用听证、设置考察期限等方式，还可邀请检察院派员参与和监督，发表监督意见。

    （二）完善封存档案的基本要求

    未成年人犯罪记录被法院、检察院决定封存后，接下来就是将决定封存的文书送交持有该未成年人犯罪记录的相关单位。对此，有必要从记载档案、保管方式入手，避免不当泄露或者不当扩散。

    1．记载档案。对符合条件的未成年人犯罪记录进行封存必须得到有效执行，任何单位都不得无故披露、查询未成年人被封存的犯罪记录，因法定原因需要查询的，必须基于法定原因并经法定程序，个人无论基于何种理由、采取何种方式都不能查询未成年人被封存的犯罪记录。为此，记载未成年人犯罪信息的只能是专门的犯罪档案。对外可供公开查询的所有记录，包括人事档案、户籍登记等都不得记载未成年人的犯罪信息。

    2．保管方式。记载未成年人犯罪信息的材料只能是犯罪档案，由公安、司法机关、司法行政机关、档案部门保管。显然，上述机关应当采取未成年人犯罪档案与其他档案分别保管的方式，对未成年人犯罪档案实行单独的保管，且每一个未成年人犯罪档案都应密封，档案封面不应注明未成年人的任何身份信息而只能标之以代号。

    （三）充实违法封存的救济途径

    没有救济就没有权利。未成年人或其法定代理人发现应当被封存而没有封存、无故迟延封存的，有权向司法机关提出申诉、控告。司法机关收到申诉、控告之后应当及时作出处理，并告知未成年人或其法定代理人。检察机关有权对记录封存的合法性进行监督。当检察机关发现有关机关违法封存时，可提出违法纠正意见，有关机关应当及时纠正并将纠正结果通知检察机关。

    （四）实现解封程序的正当化

    诚然，未成年人犯罪记录被封存并不意味着犯罪档案被永远消灭。如遇法定情形，相关单位依旧可以查询，从而解封依法被封存的犯罪记录。解封未成年人已被封存的犯罪记录是对未成年人犯罪记录封存制度的逆向操作，必须得到明确而有效的规制。具体可从解封依据、解封程序和保密义务予以完善：

    1．解封依据。解封已被封存未成年人犯罪记录的，必须有充分的法律依据。相关单位只有依据明确的法律授权才能查询未成年人是否具有犯罪记录。这里的法律依据是指全国人大及其常委会颁布的法律以及地方人大颁布的地方性法规。需要注意的是，行政机关颁布的各类行政规章不宜作为解封依据。

    2．解封程序。相关单位申请解封的，应当向特定的司法机关提交书面申请。申请书中应详细载明法律依据和现实理由。该司法机关认为符合法定条件的，制作相关文书；申请机关持有该文书之后，才能到持有该未成年人犯罪记录的单位进行查询。“特定的司法机关”，可界定为对未成年人犯罪行为作出生效裁决的司法机关。

    3．保密义务。依法查询未成年人被封存犯罪记录的单位查询到未成年人被封存的犯罪记录后，只能用于申请书载明的目的，不能作其他用途，不能将犯罪记录泄露给其他无关的单位和个人。未成年人因其犯罪记录被泄露、公开而遭受不利后果的，该单位应当承担赔偿责任，相关责任人应当受到法律制裁。

    （作者单位：河北省保定市新市区法院）