案例一：2002年9月10日刘某向烟草公司缴纳押金2000元后，到该公司从事驾驶员工作。2007年9月1日，刘某与劳务公司签订劳动合同。同日，劳务公司与烟草公司签订劳务派遣协议，刘某继续在烟草公司从事驾驶员工作。因刘某等人要求与烟草公司的全日制劳动者享受同工同酬待遇时，烟草公司以不服从公司工作安排为由退回劳务公司，劳务公司在履行完相关的手续后解除与刘某的劳动合同。至此三方当事人之间发生纠纷。

    案例二：2006年4月6日周某经人介绍到农发行某市分行从事炊事员工作。2008年1月1日，周某与劳务公司签定劳动合同，同日，农发行某市分行与劳务公司签定一份劳务派遣协议书，根据协议约定，周某到农发行某市分行从事炊事员工作。2008年7月29日，因农发行某市分行员工与周某发生纠纷，农发行某市分行作出关于解除周某劳务派遣协议的通知，将周某退回到劳务公司，劳务公司按照法律规定解除双方的劳动关系。纠纷发生。

    对上述两则案例进行分析，一是在该类劳动争议纠纷中存在三方当事人，法律关系复杂，突出的特点是劳动力的使用与管理相分离；二是劳动者在三方关系中的利益失衡。要派方可以随时以任何理由将劳动者退回到派遣方，派遣方可以随即解除与劳动者之间的劳动合同，致使劳动者的利益不能得到有效保护；三是劳动合同的期间不能遵守劳动合同法的规定，出现一年一签的现象，仍然使劳动者不能得到一个长期的，稳定的劳动关系。观上述两则案例，我们不得不思考，如何通过平衡三方当事人的利益来保护劳动者的合法权益，并推进劳务派遣用工方式的健康发展。这些问题值得我们研究，也正是本文所要阐述的核心。

    二、劳务派遣的立法目的及其产生的社会必然性

    劳务派遣是社会化大分工因应社会经济发展的必然结果，它的产生符合经济发展的客观规律，但任何事物的发展必然要受到一定的规制，不可能也不允许自由发展，只有充分利用这一社会规律，才能促进经济社会的发展，才能利用他来服务于全社会。劳务派遣亦是在这种客观环境下因应了我国的立法目的。

   （一）劳务派遣的内涵。劳务派遣是一种新型就业方式，涉及三方当事人，法律关系也比较复杂，结合两则案例对其含义予以解析。案例一，刘某与劳务公司签订劳动合同，劳务公司再与烟草公司签订劳务派遣协议，刘某按照派遣协议的约定到烟草公司从事驾驶员工作。案例二，周某与劳务公司签订劳动合同，劳务公司再与农发行某市分行签订劳务派遣协议，周某按照劳务派遣协议的约定到农发行某市分行从事炊事员工作。分析得出，劳动者与劳务公司签订劳动合同，而劳务公司只是一个劳动力储备机构，没有具体的生产资料，需要将劳动者派遣到有生产资料的工厂企业（案例中的烟草公司和农发行）从事具体的劳动（案例中的驾驶员和炊事员）。通过以上分析得出劳务派遣的概念，劳动派遣(1)是指派遣单位与劳动者签订劳动契约后，由派遣单位与要派单位通过签订人力派遣契约，将劳动者派遣到（要派单位）第三方参加职业劳动，要派单位对劳动者行使职业劳动的指挥权和管理权(2)。

   （二） 劳务派遣用工方式产生的社会必然性。任何一种社会现象的产生都不是偶然的、随意的，是因应社会发展的客观需求而必然出现的。劳务派遣正是因应社会发展的客观要求而产生的。

    1、工厂企业的利益需求

    企业间竞争日益激烈，减少成本，实现利润最大化，就必须缩减工人数量，提高工作效率。有些工作岗位是企业所必须，但又不是主要的工作岗位，对于这些工作岗位企业又不愿意直接聘用劳动者，但又必须有人做这些工作，如案例中刘某从事的驾驶员工作，周某从事的炊事员工作，当然还有清洁工、打字员等工作岗位，这些岗位即非主要又必须存在。如何解决这个矛盾，即能减少工人的数量，又能提高企业的工作效率，就需要一种“代理人”来负责劳动者的雇用事务，在这种情况下就出现了“中间人”代理管理工人的客观需求，劳务派遣的工作方式就产生了。

    2、劳动者的利益需求

    劳动者本身分为三六九等，三百七十二行，在产业结构调整过程中部分劳动者失去了原有工作岗位，其工作技能暂时或永久无从发挥，寻求一份新的工作显得异常困难，甚至因其他方面技能低下职业介绍都无能为力时，劳动派遣机构能够使其暂时栖身，再有专业化程度较高的劳动派遣机构将其派到相应需要该劳动者的工作岗位（3）。在当前的企业改制中一些下岗职工就业成问题，一些职工长期在一个企业中工作，工种比较单一，劳动技能又低，由于年龄等问题，就业一种长期工作比较困难，寻找一个短期工作，企业又不愿意与其签订承担很多义务的劳动合同，客观上需要一个“中间人”来为其安排一些短期的，季节性的工作，又可以与其签订长期的劳动合同。再者这些工作岗位的劳动者流动性比较大，即便是企业愿意与其签订长期的劳动合同，又因为这些劳动者大都属于进城务工的人员，家本位思想和随大群留的思想造成他们大多是干一段时间就换个地方。另外，这些工作岗位对劳动者的年龄段有特殊要求，也不适合一个劳动者长期从事这样的工作。劳务派遣机构可以解决以上劳动者的所有问题，劳动者可以与劳务派遣机构签订劳动合同，有劳务派遣机构不断的将其派遣到适合其工作的地方，这样劳动者即能保障劳动的连续性，又能保障劳动合同的连续性。

    三、劳务派遣协议法律关系解析

    从事司法工作必须清晰劳务派遣中三方当事人之间的法律关系，否则不能正确处理劳务派遣纠纷案件。下面对劳务派遣的关系作以分析（4）。

   （一）派遣方与要派方之间的法律关系。二者之间是一般的民事合同关系还是劳动合同关系有争论。分析民事合同与劳动合同的区别，从性质上讲，民事合同属于大范畴，劳动合同属于小范畴，二者之间是包含与被包含的关系。但两个概念有区别，民事合同最大程度的遵从私法自治原则，民事法律一般不予强行干涉民事行为；而劳动合同属于社会法律，强制性法律规范较多，一般不允许企业和劳动者予以私下变通劳动法律规定。对于派遣方与要派方之间的劳务派遣协议，笔者认为它处于民事合同和劳动合同之间，原因：一是民事合同关系的主体是平等的民事主体，而劳务派遣协议中劳动者虽不是合同主体，但涉及他的个人利益；二是民事合同关系之间是对等的权利义务关系，而劳务派遣关系内容涉及主体以及劳动者的个人权利义务；三是劳务派遣关系的客体为“劳动成果”， 而劳动成果是由劳动者创造的；四是劳务派遣协议中大部分的条款是劳动合同法律条文的再现。总体上说是一种涉他人的劳动合同。由以上分析可以将劳务派遣协议理解为形式上是一般的民事合同关系，实质上是涉及他人的劳动合同关系。

   （二）派遣方与劳动者之间的关系。二者之间是劳动合同关系，但又与传统的、“一对一”的劳动合同关系有区别。一是派遣方没有生产资料，双方是静态的形式上的劳动管理关系，没有实质意义上的劳动作业过程；二是在一定程度上二者之间的劳动关系涉及第三方（要派方）的利益，应考虑第三方的工作性质。如案例一中的刘某需要与烟草公司的车辆相结合才能完成工作任务；案例二中周某需要与农发行某市分行的厨具及食用作料相结合才能完成任务。

   （三）劳动者与要派方之间的法律关系。二者之间没有直接的法律关系，劳动者是依据派遣方与要派方之间的劳务派遣协议到要派方从事劳动。劳动者在工作期间要服从要派方的劳动规章纪律，按照要求从事劳动，双方之间是一种动态的管理与被管理、支配与被支配的关系管理。对于其他的事项，如劳动合同的签订、解除以及人事档案的管理等由派遣方管理，在这些方面，劳动者与派遣方之间是一种静态的管理与被管理的关系。就像案例中的刘某、周某，工作上的事情由烟草公司、农发行某市分行管理；合同的签订、解除等静态事项由劳务公司负责管理。此处再次体现了在劳务派遣关系中，劳动力的使用与管理分离的特点。

    四、劳动者在劳务派遣关系中利益失衡的根本原因解析

    劳务派遣是适应经济社会发展的一种比较灵活的用工方式，于劳动者或用工单位都具有积极的作用，然而在实践中出现了突出的问题，不但背离了劳务派遣初衷的目的，还损害了劳动者的利益，使劳务派遣业的发展受到了阻缓。

   （一）先解聘、再派遣的现象

    在劳动合同法生效时，有很多用人单位为了减少开支，突击性地把一部分劳动者的人事关系移送到劳务派遣公司，迫使劳动者与派遣公司签订劳动合同，而自己继续使用劳动者。对这种现象在劳动合同法生效时比较普遍，如中石化河南分公司决定花费735万元，将旗下郑州石油总公司144名员工全部转为劳务工。除此之外，航空、银行、石油、电信等行业的许多大型国有上市公司，纷纷在2007年底前突击把一些老员工改为劳务派遣。这就意味着，有更多员工将不再是所服务企业的员工，而只是由劳务公司派遣到企业工作的人员（5）。关键是看这种行为是否符合法律规定，是否符合劳务派遣设立的初衷。《劳动合同法》第六十六条规定：“劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施”。对这一原则性的规定，给认定派遣岗位的适格性带来了困难，致使所有的行业，所有的岗位都以劳务派遣的方式使用劳动力，劳动者的合法权益不能得到保护。对此，我们对这一原则性法律规定作以分析。

    1、“临时性、辅助性、替代性”的理解

    临时性即短暂的，非常设、固定的工作岗位。如果是一个长期的、固定的工作岗位，则需要建立一个直接的劳动关系。只有“短暂的，非常设、固定的工作岗位”才能以派遣的方式使用劳动者。而短暂与长期的界限没有一个明确的规定。《劳动合同法》第五十八条规定，“劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同”。该“二年”的规定规范的是派遣单位与被派遣劳动者之间的劳动合同的期限，对派遣单位与接收劳务派遣单位之间的劳务派遣协议有无约束。笔者认为，首先两个期限不能划等号，其次派遣协议的期限应小于劳动合同的期限。

    辅助性，有两种情况，一是指这一工作岗位不应当是该企业基本的和主体的工作岗位，不是必需的、关键的，重要的工作岗位，属于非主营业务的工作岗位。比如，单位要种植一些花草，或是需要搬运一些东西，商场的临时促销、制造企业的季节性旺季等，临时雇用一批员工而聘请劳动者，这类工作就属于临时性和辅助性工作（6）。二是指在主要工作岗位上起协助、助手作用，有了这个助手可以提高工作效率，没有这个助手工作效率可能会慢一点，但不影响工作的质量。比如经理助理，研究员的助手，能够协助他人完成一些辅助性的工作。

    替代性，是指这一工作岗位具有过渡性质的替代岗位，替代性的工作岗位也是一种临时性的而不是常设性质的，这个岗位上原来已经有劳动者在哪儿工作，但因为某种原因，这个劳动者暂时不能继续在岗位上工作，而重新用别的劳动者来临时替代。如一个女员工，因为要生育小孩而暂时离开工作，这时单位就可以请一个派遣工顶替（7）。

    2、“临时性、辅助性、替代性”之间的关系

    三个特征有了一定的理解后，那些岗位可以劳务派遣的方式使用劳动者有了一个明确的轮廓。然而这三个特征之间是一个什么样的关系，是并列的，还是单一的。如果是并列的关系，只有同时符合这三个特征才能以劳务派遣的方式使用劳动者，否则必须直接与劳动者签订劳动合同；如果是单一的关系，只要符合其中一个条件，就可以劳务派遣的方式使用劳动者。笔者认为，这三个特征之间是单一的关系，只要一个工作岗位符合其中一个条件，这个工作岗位就可以使用劳务派遣工。原因：一是劳务派遣是一个新型的用工方式，是随着市场经济的发展而出现的，是劳动者、用工单位和社会都喜闻乐见的一种灵活的就业形式，在实践中要得到不断的发展就必须给以一定的、较宽泛的岗位范围，给予其一定的发展余地。二是如果以一种并列的思维去理解，适合劳务派遣的工作岗位将是非常有限，即阻碍了经济社会的发展，又使部分劳动者的就业面临困难。

   《劳动合同法》从以上三个方面对使用劳务派遣的工作岗位进行了限制，即防止了劳务派遣用工形式的不稳定，又促进劳动者的就业。对于前面叙述的各种各样的行业，如银行、电信、石化、保险、航空等，法律没有具体规范到某一些行业。而是通过三个特征对允许适用劳务派遣的岗位进行了限制性规范。所以，不论是那些行业，只要符合以上三个特征，都可以劳务派遣的形式使用劳动者。

   （二）劳动合同期限与派遣协议期限的不统一性分析

    派遣方为了规避多负担劳动者的工资，在与劳动者签订劳动合同期限时，往往以其与要派方签订的劳务派遣协议期限为准。通常做法是一年一签，方便派遣方随时解除与劳动者的劳动关系。如果发生要派方将劳动者退回到派遣方，派遣方最多按照《劳动合同法》的规定负担一个月的工资即解除与劳动者的劳动合同关系。

    前面分析了，对于部分劳动者来讲，劳务派遣的一个主要优势是劳动者能谋求与派遣方形成一个稳定的劳动关系，派遣方可以根据劳动者自身的劳动技能和身体条件，派往不同的工作单位，劳动者可以在不同的工作单位之间变换工作岗位来维持其与派遣方之间长期的、稳定的劳动合同关系，于劳动者、派遣方、要派方都有利益。而在实践中，劳动合同期限与劳务派遣协议期限一致，要派方将劳动者退回派遣方，派遣方就解除与劳动者的劳动合同。于劳动者有利的派遣用工方式的优势被以变换的方式规避，最终是对要派方有利，对劳动者无任何利益，是一种典型的劳务派遣失衡的现象。对这种现象，除了《劳动合同法》规定“劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限拉动合同，按月支付劳动报酬”外，还没有其他的法律条文予以规范。如何应对，包括司法上都是一种无奈的状态。

    五、劳务派遣之审判实践

    劳务派遣的法律关系之复杂，法律规范之滞后，给该类案件的审判带来了考验，如何在审判实践中即能平等保护三方当事人的利益，又能促进劳务派遣行业的健康发展，需要充分发挥审判人员的智慧。

   （一）审判思路

    1、严格遵从法律规定。虽然劳动合同法关于劳务派遣的法律规定较之甚少，但都是一些规范派遣行为的主要条款，在此方面决不能姑息、迁就派遣方和要派方，否则将损害劳动者的利益，阻缓劳务派遣行业的健康发展。特别是关于派遣工作岗位的合适性、正当性判断；还有关于派遣企业注册资金的行政性规定。有些规定可以判决的形式要求派遣方和要派方承担责任，尔后纠正，但有些规定需以司法建议的形式，建议劳动行政部门予以行政监察，督促改正。

    2、保护劳动者。针对前面分析的劳动者在被要派方退回派遣方后，派遣方立即解除双方劳动合同的现象。应对这种现象缺少法律规定，主要靠司法功能来规制，利用审判权来平衡劳动者的利益。审理案件的时候以调解的方式与三方当事人进行沟通，当劳动者不适应在要派方继续工作时，派遣方可以利用自己劳动力储备库的作用，以及与多个企业之间的业务关系，协调其将劳动者派遣到其他相应的企业继续工作，大可不必立即解除劳动合同。这样，不论对哪一方都是有利的，这也正是劳务派遣行业应社会经济发展而生长起来的重要原因之一，只有这样才能实现劳动者一个长期的劳动关系，即换工作单位，而不换用人单位。

   （二）对劳务派遣关系的应然性理解

    前面分析了劳务派遣关系中存在三方面的关系，再进一步分析就是劳动者与要派方之间的动态劳动管理关系，以及与派遣方之间的静态劳动管理关系。如果把两者放在一起，即把派遣方和要派方看做一方主体，履行传统劳动合同中企业一方的义务，把劳动者看做一方主体，就会形成一个完整的劳动合同关系。审理劳务派遣纠纷时，出现法律无明文规定，又不适宜在要派方与派遣方之间区分责任时，可以让派遣方和要派方共同对劳动者承担责任。一是在三方当事人之间，派遣方和要派方是强势一方和受益方，具有强大的社会力量；劳动者是弱势，利益往往得不到保护，这样承担责任可以全面更有效的保护劳动者的利益；二是有利于纠纷的及时化解；三是可以促进派遣方与要派方主动理顺之间的关系，分清双方对劳动者的权利义务，促进行业规范化发展。

   （三）审判职能的专业化

    劳务派遣纠纷属于劳动争议案件的一部分，而劳动争议案件一般在审判环节都作为一般的民事案件由法院的民事审判部门来审理。而一般的民事纠纷案件与劳动争议纠纷案件虽都属于民事纠纷，但毕竟有很多的不同之处。前面分析了民事合同法律关系与劳动合同法律关系的不同，虽然劳动合同只是劳动争议的一部分，但说明双方之间的区别较大。随着经济社会的不断发展，劳动争议纠纷在逐渐增多，而这类案件不同于一般民事案件的特点也较突出，一是双方不是纯粹的平等关系，劳动者要受到用人单位管理、要遵守用人单位制定的规章纪律，双方之间是一种管理与被管理，指挥与被指挥的关系。二是劳动关系更多的属于社会学的一部分，并不是纯粹的制定法律就能规范其发展的，他需要遵从社会经济的发展，国家经济承受能力的增强，国民综合素质的提高等社会方面的综合能力。所以在处理这类纠纷时应该有一定的社会学知识，了解国家关于社会经济发展的基本方针政策，然后才能正确的理解劳动方面的法律法规，恰当的处理劳动争议纠纷案件。三是劳动争议案件更多的属于社会两个对立阶层之间的矛盾，一定程度上具有不可调和性，双方只能缓和，不可激化，其处理方式不是纯粹的一判了之，必须考虑判决在当前的社会中的反应如何，不同与一般的民事案件的处理方式，如果处理不当会引起社会事件的发生，甚至民族矛盾。四是涉及劳动方面的法律法规非常的多，特别是国务院劳动部门的行政法规、规章，如果不能全面掌握这方面的知识，在处理起这方面得纠纷会非常的困难。综上理由，应当加强审理劳动争议案件的专业化，可以考虑设立专业的审判庭或合议庭。

    劳务派遣在一定程度上弥补了直接用工的僵硬的就业方式，为一些特殊的群体提供了一个较好的就业平台。但由于其不完善的法律规范，和不成熟的劳动力就业市场，致使在实践中发生了很多损害劳动者利益的问题，对这些问题的解决还需要我们加大研究和思考的力度，以进一步完善并推进劳务派遣行业的健康发展。

    注释：

   （1）劳动合同法关于劳务派遣规范之前，对这一概念有不同的称谓，其中之一就是“劳动派遣”，之后统一称谓“劳务派遣”，对于该称谓的合理性本文不予论述。

   （2）郑尚元：《劳动法与社会法理论探索》，中国政法大学出版社2008年10月第1版，第209页。

   （3）郑尚元：《劳动法与社会法理论探索》，中国政法大学出版社2008年10月第1版，第214页。

   （4）成之约：“‘派遣劳动’及其发展的探讨：工会观点”，载《万国法律》2004年第12期。

   （5）东方法治文化研究中心等组编：《劳务派遣》，上海人民出版社2008年8月第1版，第7页。

   （6）（7）东方法治文化研究中心等组编：《劳务派遣》，上海人民出版社2008年8月第1版，第12页。

    （作者单位：河南省三门峡市湖滨区法院）