农民工是自80年代以来涌现的农村剩余劳动力向城镇转移而形成的特殊群体，并已成为一个庞大的社会阶层，他们为推进我国工业化城镇化进程做出了重大贡献，然而由于我国城乡二元结构体制存在的不合理、相关法律体系不完善、行政执法不严及司法救济途径不畅通等多方面的原因，致使侵害农民工劳动权利的事件经常发生，随之，农民工劳动权利的法律保护问题也逐渐被社会各界所重视，虽然国家相继出台了一些政策，并取得了一定成效，但目前农民工劳动权利受侵害的问题依然十分突出。所以必须从立法、执法和司法救济方面加以完善。

    一、农民工劳动权利保护的现状

    随着国家对农民工劳动权利法律保护问题的逐渐重视，一些法律政策陆续出台，劳动执法工作趋于严格，我国农民工劳动权利保障工作取得了一定成效，但其中存在的问题仍为严重，具体表现为以下几个方面：

    （一）劳动就业权不平等

    就业权是劳动者劳动权利中居于首要地位的、赖以生存的权利，包括平等就业和自由择业的权利。我国《劳动法》第3条明确规定“劳动者有平等就业和选择职业的权利”，但由于各种制度和现实原因，有些城市对农民工实行歧视性就业。长期以来 ，一些城市对农民工实行总量控制和职业、工种限制等，很多单位在招聘员工时“限本地城镇户口”。在对北京、上海、福建、江苏、浙江和广东这六个省、直辖市以及它们所属拥有地方立法权的市关于外地劳动力就业的立法例进行分析时发现，六省市的关于外地劳动力就业立法均存在着歧视性规定。其内容包括先城市后乡村的就业顺序、征收管理费用、行业工种限制、农民工就业时间和就业比例限制等各个方面。

    （二）劳动合同问题严重

    对于劳动合同制度，我国法律有具体明确的规定，随着《劳动合同法》的出台，也加强了对用人单位劳动合同的监管，但对于农民工用工这方面的劳动合同，还存在许多严重不合法的问题。我国《劳动法》第十六条规定：“ 劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。”现实中，由于农民工流动性强，劳动合同签订越来越短期化，许多用人单位采用口头约定的方式处理劳动关系，不与农民工签订法定的合同，使得农民工就业处在不稳定状态中。2010年3月国家统计局公布的《2009年农民工监测调查报告》显示：2009年以受雇形式从业的外出农民工中，与雇主或单位签订劳动合同的占42.8%。从农民工从事的几个主要行业看，从事建筑业的农民工没有签订劳动合同的比例最高，占74%，服务业没有签订劳动合同的比例为63.9%，住宿餐饮业和批发零售业没有签订劳动合同的比例分别为65.2%和66%。 足以显示农民工签订劳动合同的比例还很低，近六成农民工没有签订劳动合同，尤其建筑行业劳动合同签订率最底，也是农民工就业最为聚集的行业，工伤风险较高，更需要加强劳动合同制度。并且建筑行业很多都是实行工程转包，包工头带领农民工工作，很少见到施工单位，甚至不知道用人单位负责人是谁，到最后就形成包工头和农民工之间的劳动关系，但他们两者都是自然人，是没有签订合同资格的，所以最后很多农民工的权利没法保障。

    （三）劳动报酬权受侵害

    我国《劳动法》第46条规定：“工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬。工资水平在经济发展的基础上逐步提高”。第48条规定：“用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准”。然而，用人单位侵害农民工劳动报酬权的事件屡屡发生。大多数农民工没有休息日，甚至加班加点现象经常存在，如果按月扣除休息日工作和平常加班加点应得的工资，将会发现还有大多数农民工的正常工资没有达到其所在城市的最低工资标准。另外，改革开放以来，我国经济取得了快速发展，年均GDP以10％左右的速度增长，但农民工的工资收入水平却没有得到相应的提高。这严重削弱了农民工的工作积极性，严重侵害了农民工的劳动报酬权。

    （四）劳动安全卫生权严重缺失

    劳动者在劳动过程中，享有人身安全和健康获得保障，免遭职业伤害的权利。我国《劳动法》第52条规定：“ 用人单位必须建立、健全劳动安全卫生制度，严格执行国家劳动安全卫生规程和标准，对劳动者进行劳动安全卫生教育，防止劳动过程中的事故，减少职业危害。”

    但是现实中，很多用人单位未履行法定劳动保护义务。2009年6月，郑州市“张海超开胸验肺”事件多家媒体报道，他在新密曲梁乡的郑州振东耐磨材料有限公司先后从事过杂工、破碎、开压力机等有害工种三年。2007年下半年，他感到身体不适，不久离职后到多家医院检查的结论是职业病——尘肺。然而之前期间单位为职工做体检时，其体检报告却多次被单位私自扣下隐瞒了实情。证据的不足，维权的艰辛，使他决定以开胸验肺来证明实情。《中华人民共和国职业病防治法》第32条规定：“ 对从事接触职业病危害的作业的劳动者，用人单位应当按照国务院卫生行政部门的规定组织上岗前、在岗期间和离岗时的职业健康检查，并将检查结果如实告知劳动者”。然而，用人单位逃避责任，不与农民工签订劳动合同，不为农民工做定期职业健康检查，或不将已得职业病检查结果如实告知劳动者，监管单位也放松监督，没有对用人单位的违法行为进行制止，以至于农民工长期游离于劳动保障体系之外，造成了农民工维权难的局面。

    （五）社会保险和福利权严重缺失

    当前我国的社会保障体制改革的立足点是城镇居民，较少顾及农民工，多数农民工被排除在城市社会保障之外。用工单位不给农民工买社会保险，或只给少部分农民工投保，或是只选一种保险投保。虽然《工伤保险条例》第2条规定：“中华人民共和国境内的各类企业、有雇工的个体工商户应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工缴纳工伤保险费。中华人民共和国境内的各类企业的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。”据2010年3月国家统计局发布的《2009年农民工监测调查报告》中显示：雇主或单位为农民工缴纳养老保险、工伤保险、医疗保险、失业保险和生育保险的比例分别为7.6%、21.8%、12.2%、3.9%和2.3%。另外，工伤保险是目前唯一对农民工没有制度和政策保障的保障项目。对于养老保险国家政策的规定是累计缴费15年才能享受养老保险待遇，但农民工流动性强，经常转换工作单位，实现养老保险也就难上加难了，虽然，现在国家出台了一些有利于转移社保的想关政策，但才刚刚起步，执行中会存在许多阻碍。

    二、农民工劳动权利缺失的法律原因分析

    （一）立法缺位及规定不完善

    现行宪法未规定公民享有迁徙自由权。居住和迁徙的自由，本是公民的基本权利之一，而现行户籍管理制度限制了公民居住和迁徙的自由，把全国人口分为农业人口和非农业人口，形成了两类人口地位上的不平等和就业上的不均等，强化了人们的地域观念和城乡观念，造成了人与人之间实事上的不平等。我国1954年宪法明确规定了公民享有居住和迁徙的自由，而1975年宪法和1978年宪法则取消了公民的迁徙自由权利，现行宪法也没有恢复公民这一权利。没有宪法保障下的迁徙自由，在实际生活中处于“二等公民”地位的农民工即使进入城镇，其择居权、就业权、受教育权、社会保障权等也就只能是一句空话。

    现行《劳动法》有关规定不合理。劳动法对农民工的权利救济程序规定不当，这是造成农民工保护缺失的原因之一。我国《劳动法》第79条规定：“劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。”然而诉讼又有二审程序，第一审在立案之日起六个月内审结，并且有特殊情况的可以延长，第二审在立案之日起三个月内审结。这样的法律规定，导致农民工维权需要的时间过长，诉讼费用过高，农民工的维权成本往往超过了其维护权利本身的价值，许多农民工最后因此放弃了法律维权。另外仲裁时效也较短，再加上农民工在劳动关系中处于弱势地位，在权益受到侵害时往往不懂或不敢申请仲裁，或因用人单位的阻挠而无法申请，一旦超过了时效，不仅丧失了仲裁申请权，也失去了通过司法程序得到救济的机会。

    劳动法对违法行为的处罚力度较轻。现实中我们发现，许多违法行为并非《劳动法》没有规定，而是没有受到应有的处罚。例如拖欠农民工工资的法律责任较轻，《劳动法》第91条规定：“用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，由劳动行政部门责令支付劳动者的工资报酬、经济补偿，并可以责令支付赔偿金”。《劳动合同法》第30条规定：“ 用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令”。对拖欠行为，行政部门对用人单位只能“责令支付”，并且“责令支付”不是强制性责任，人民法院也只能发出支付令，而没有赋予行政部门及法院有行使强制手段以迫使用人单位支付拖欠工资的权利，也未规定用人单位承担相应的行政责任，因此，劳动者向用人单位主张加班工资是很难的，结果便是大量的欠薪行为得不到依法追究。

    社会保障立法缺位。我国至今尚无一部统一的社会保障法，除2003年3月国务院颁布的《工伤保险条例》第61条明确规定：“本条例所称职工，是指与用人单位存在劳动关系(包括事实劳动关系)的各种用工形式、各种用工期限的劳动者。”其他有关社会保险的全国性立法如《失业保险条例》、《社会保险费征缴暂行条例》、《国务院关于建立城镇职工基本医疗保险制度的规定》等在其适用范围中只对适用的企业作了列举规定，而未明确是否适用农民工。

    （二）政府监管不严，行政执法不力

    从法律上讲, 农民工权利的保护不力既是立法问题也是行政执法问题。如果行政机关有法不依、执法不严、违法不究，那么法律所规定的公民的权利就会沦为一纸空文。我国《劳动法》第85条就规定：“县级以上各级人民政府劳动行政部门依法对用人单位遵守劳动法律、法规的情况进行监督检查，对违反劳动法律、法规的行为有权制止，并责令改正。”但是现实中，由于有些地方政府对保护农民工劳动权的认识不足以及政府行政不作为，加上劳动监察机构的设置存在不足，导致行政执法不力。具体表现在以下两方面：一是在执法过程中, 行政机关存在着“行政不作为”问题, 即当出现侵犯农民工权益问题时, 没有依法实行查处职责,甚至自身的一些行政行为也在侵犯着农民工的合法权益。有些地方政府只顾招商引资，对农民工的利益不重视，甚至存在官商结合、瞒报事故的腐败行为，企业受利益的驱动，往往没有任何安全防护设施即投入生产，留下事故隐患。3、法律援助制度不完善

    我国的劳动争议案件属于民事案件的范畴，也同样适用《民事诉讼法》有关“谁主张，谁举证”的诉讼原则，例如在拖欠工资诉讼中，举证责任在农民工，由于用工单位很少与被雇民工签订书面的劳动合同，农民工在领取工资时，很多用工单位不用正式工资支付票据，而是让农民工写收条签名，甚至连收条都不打，这就使农民工劳动报酬权受损时维权处于劣势地位。而农民工大多数文化素质不高且生活贫困，自己缺乏举证质证能力更无力请律师为自己举证质证。法律援助被认为是维护农民工合法权益的一种有效手段，但目前我国对农民工的法律援助制度是建立在司法机关指定和律师事务所自愿的基础上的, 相对于众多的侵权案件, 法律援助在保护农民工合法权益的过程中发挥作用却不理想。据一份调查显示, 在北京市开展的一次外来务工人员法律援助专项服务活动中, 有1000 多名外地民工来反映欠薪问题, 然而真正能获得法律援助的不足3%。

    三、完善农民工劳动权利法律保护之对策

    我国农民工权益法律保障应从立法、执法、司法三方面开展，只有这样农民工的权益才能得到更全面、更有效的维护，也必将有力地推进我国社会主义和谐社会的发展进程。

    （一）立法对农民工劳动权利的保护

    1.改革二元户籍管理制度

    宪法应明确赋予公民迁徙自由权，并以此为基点，改革或废除以户籍制度为核心的一系列不合理的歧视性制度安排，统一城乡户籍管理制度。2006年发布的《国务院关于解决农民工问题的若干意见》中指出：“逐步地、有条件地解决长期在城市就业和居住农民工的户籍问题。中小城市和小城镇要适当放宽农民工落户条件；大城市要积极稳妥地解决符合条件的农民工户籍问题，对农民工中的劳动模范、先进工作者和高级技工、技师以及其他有突出贡献者，应优先准予落户”。从根本上改变农民工身份转换滞后于职业转换的现状，消除农民工权利保护中的制度性障碍，为农民工权利保护创造平等的制度环境。在就业、社会保障、子女的受教育方面给予农民工与市民相同的待遇并实行统一管理。

    2.修改《劳动法》不合理的规定

    将“社会出身”纳入劳动法第12条列举的禁止就业歧视的范围，彻底打破户籍、地域、行业、岗位、工种、所有制等方面的就业限制，实行完全由市场调节的劳动就业制度。《劳动法》第91条规定：“用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，由劳动行政部门责令支付劳动者的工资报酬、经济补偿，并可以责令支付赔偿金”。现行法律对欠薪行为的法律责任规定较轻是农民工劳动报酬权缺失的一个重要原因，建议将“无故拖欠”的“无故”去掉，把“可以支付赔偿金”改为“应当支付赔偿金”，或者将补偿金和赔偿金两项合并，改为基数更大的惩罚性赔偿金，使欠薪赔偿成为当然适用条款。另外增设对欠薪行为的行政处罚。在劳动安全卫生违法方面，更应加大对用人单位违法的处罚力度。

    3.完善社会保障立法

    根据农民工最紧迫的社会保障需求，坚持分类指导、稳步推进，优先解决工伤保险和大病医疗保障问题。首先，最迫切的是尽快确立农民工的工伤保险制度，各地要认真贯彻落实《工伤保险条例》，所有用人单位要及时为农民工办理参加工伤保险手续，并按时足额缴纳工伤保险费。在农民工发生工伤后，要做好工伤认定、劳动能力鉴定和工伤待遇支付工作。其次，有必要建立农民工的医疗保险制度。各统筹地区要采取建立大病医疗保险统筹基金的办法，重点解决农民工进城务工期间的住院医疗保障问题。再次，要有效实现城乡社会保障制度的衔接与整合。农民工流动性很强，所以做好城乡社会保障制度的衔接与整合十分必要，使农民工在流动就业中的社会保障权益不受损害。建议建立全国统一使用的社会保险个人账户，其个人账户可以随人流动到异地继续计算。另外充分利用电子网络优势，建立社会保障信息库，实现全国社会保障信息的互连互换。

    （二）全面推进农民工权益行政保障体系建设

    首先，要切实转变政府职能，加强和改善对农民工的公共服务和社会管理。在管理体制上实现由以治安为主的防范式管理向以政府为主导的服务型管理转变。其次，加大维护农民工权益的执法力度。完善日常巡视检查制度和责任制度，尤其对用人单位与农民工签订劳动合同和支付工资、提供劳动保护等情况加强日常巡视检查和专项检查，严肃查处违法行为。加强和改进劳动争议调解、仲裁工作。对农民工申诉的劳动争议案件，要简化程序、加快审理，涉及劳动报酬、工伤待遇的要优先审理。 再次，建立健全劳动保障监督制度。劳动行政执法部门应加强对劳动力市场的监督管理、建立农民工工资监控制度和监控网络，对发生过拖欠工资的用人单位，强制在开户银行按期预存工资保证金，实行专户监督管理。

    （三）健全劳动仲裁制度

    首先，改革劳动争议解决程序。参照市场经济国家劳动争议处理的经验，可以考虑实行“裁审自择，各自终局”的格局。所谓“裁审自择”，即当事人可以自由选择是劳动仲裁还是法院审判，但两者只能选其一。裁审分立并由当事者自择的规定，一是有利于提高仲裁的权威性并提高办案效率;二是可以保障当事人的诉权行使。所谓“各自终局”，是指仲裁或审判都在本系统内结案，而不再先裁后审。 其次，仲裁委员会应逐渐脱离行政部门，成为一个独立、中立的机构，确保公正仲裁。

    （四）畅通司法救济渠道

    1.法院诉讼方面的完善

    首先，尝试设立劳动法院或者劳动法庭专事劳动审判。可在基层人民法院设立劳动法院或在初、中级法院建立劳动法庭，专门处理劳动争议案件。诉讼程序要相对简单，针对劳动报酬的案件在立案庭设立绿色通道，对案件做到快立、快审，同时针对当事人的具体情况可以让当事人缓、减免交诉讼费用，为劳动者提供方便。其次，应进一步扩大劳动争议案件举证责任倒置的适用范围，加重在各种资源上均占优势的用人单位的举证责任；适当缩短劳动争议案件的审理期限，以免因诉讼时间长、经济成本高，使本来处于弱势地位的农民工维权程度进一步加大。

    2.完善法律援助

    法律援助指的是在国家设立的法律援助机构的指导和协调下，为经济困难或特殊案件的当事人给予减少、免受费用、提供法律帮助的一项法律制度。农民工由于自身文化素质不高，法律意识淡薄、经济收入低等许多方面的原因当其权益受到侵犯时，很多人不知道如何运用法律维护自己的合法权益，或由于付不起诉讼费而放弃运用法律，因此农民工劳动权利法律保护必须包括保护农民工进入司法救济的环节。各级司法行政部门应严格按照《法律援助条例》的规定，将农民工工伤索赔等案件作为一项法律援助的重要内容，各类法律援助机构应当简化手续，及时受理农民工的申请，支持农民工权益的司法救济行为。建议完善法律援助的具体工作如下：首先要加强法律援助队伍的建设，提高法律援助队伍的数量和质量，积极引进优秀法律专业人员，增加法律援助队伍的数量，并不断加强培养律师人员的专业知识素质，提高办案效率；其次政府要加大对法律援助机构的经费资助，真正做到支持他们的法律服务，可以建立以政府投入为主，政府投入与行业服务、社会救助相结合的法律援助机制。

    参考文献：

    1.国家统计局：《2009年农民工监测调查报告》http://www.stats.gov.cn/，2010年3月。

    2、兰建勇、李辉敏、杨福忠、窦竹君：《农民工权益法律保障机制研究》，《河北法学》，2005年第6期。

     3. 国务院办公厅：《国务院关于解决农民工问题的若干意见》，北京：人民出版社，2006年3月。

    4.常凯：《劳权论-当代中国劳动关系的法律调整研究》，中国劳动社会保障出版社，2004年6月第1版，第376页。

    （作者单位：河南省清丰县人民法院）