一、存在的问题

   （一）工伤认定权问题。《工伤保险条例》第17条将工伤认定权归属于劳动保障行政部门，现在的问题是劳动保障行政部门在工伤认定问题上是否应当具有最终的认定权。从工伤认定实践来看，一般是将工伤的最终认定权赋予劳动保障行政部门，即法院在对工伤认定进行审查时可以判决维持、可以判决撤销并责令重新作出认定，但法院不能行使司法变更权，并且不能代替劳动保障行政部门作出是否工伤的认定。关于工伤最终认定权的这一规定，给工伤认定行政诉讼实践带来很大障碍。最突出的表现是劳动保障行政部门的工伤认定决定被法院的生效行政判决撤销以后，劳动保障行政部门往往还会作出同样的工伤认定决定，以至于形成诉讼循环。

   （二）工伤认定行政诉讼中的举证责任问题

    根据《工伤保险条例》19条规定，在工伤认定中，职工或者其直系亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。在工伤认定行政诉讼中，应当由被告行政机关对其作出的行政行为负举证责任。这两处关于举证责任的规定看似毫无关联，其实存在内在的冲突。在工伤认定程序中，如果用人单位不能提供充分的证据证明不是工伤，则劳动保障行政部门可作出工伤认定的结论。如果用人单位对工伤认定不服提起行政诉讼，则劳动保障行政部门应对其工伤认定行为承担举证责任。可想而知，如果存在证据确已灭失等情况，则劳动保障行政部门很难对其工伤认定行为承担举证责任。在劳动保障行政部门出示的证据难以达到行政诉讼证据标准时，劳动保障行政部门的工伤认定会被认为“事实不清，证据不足”而被撤销。

    如上诉人青某与被上诉人某市人力资源保障局工伤认定案，因公司的考勤表已灭失，导致劳动保障行政部门出示的证据难以达到行政诉讼证据标准，致使作出的工伤认定被撤销。如此一来，在工伤行政认定程序中应当由用人单位承担的举证责任在行政诉讼中却转嫁给作出工伤认定的行政机关。这不仅有免除用人单位责任之嫌，而且实际上更进一步地恶化了职工的弱势地位。

    二、解决对策

   （一）赋予法院工伤最终认定权

    工伤认定行政诉讼中法院的判决方式主要决定于工伤认定权的归属，一般认为，工伤的最终认定应当由劳动保障行政部门作出，因此，法院只能维持，或者判决撤销，同时责令重新作出工伤认定。这种权力配置方式不仅理论根据不足，也人为地增加了诉讼负担，导致循环诉讼。笔者认为，由劳动保障行政部门作出工伤认定本无可厚非，但不能据此认为劳动保障行政部门具有最终的认定权。较为理想的权力配置模式是：1．劳动保障行政部门有权作出工伤认定，若有关当事人对劳动保障行政部门的工伤认定无异议，则法院尊重劳动保障行政部门的决定，并且在诉讼中可以直接援引作为有效力的证据使用；2．若当事人对劳动保障行政部门的工伤认定不服而提起行政诉讼，则法院有权视情况对工伤作最终的认定，即法院可以直接判决为工伤。这种权力配置模式，既没有否定劳动保障行政部门的工伤认定权，又赋予了法院工伤最终认定权；既尊重了劳动保障行政部门行政行为的公定力等效力，又符合司法最终的现代法治原则。从实践效果来说，也有利于减少诉累，降低当事人的救济成本。

   （二）改变现行举证责任承担方式

    在工伤认定程序中，根据《工伤保险条例》第19条的规定的规定，用人单位如果不认为是工伤，应承担举证责任，否则可能因“拒不举证”而被认定为工伤。这里涉及的问题很多，笔者认为，解决之道在于改变现行强行把“不认定为工伤”的举证责任分配给用人单位承担的做法，规定应当由“否定工伤”一方承担举证责任。在工伤认定程序中，如果用人单位否定工伤，则其应承担举证责任；如果职工或其直系亲属否定工伤，则应由职工或其直系亲属承担举证责任；如果双方都认为应当是工伤，但劳动保障行政部门经调查核实后不认为是工伤，则应由劳动保障行政部门承担举证责任。

    （作者单位：河南省三门峡市中级人民法院）