摘要：调解是争议双方在第三人主持下自愿达成纠纷解决方案的纠纷解决机制，并在民事、刑事自诉和行政赔偿诉讼中大量存在。行政诉讼法排斥了调解制度在行政诉讼中的适用，然而随着实践的发展，该项规定越发显得不合时宜，由于社会实践不断向前，新的法治规律不断被探索和揭示，原有的某些行政诉讼法条文暴露出明显不足，迫切需要改革和完善。笔者认为，行政诉讼应适当确立调解制度。

    一、现实之需

    行政诉讼立法之初规定在行政诉讼中排除调解，其主要理由是：（1）行政诉讼的被告是国家行政机关，行政机关的权力是国家赋予的，行政管理活动必须依法进行，国家公权不能随意转让、放弃和处分。（2）行政机关及其工作人员进行行政管理活动，作出具体行政行为是国家意志，行政管理机关与相对人是管理与被管理的关系，双方的地位是不平等的，一旦行政诉讼允许调解，行政机关可能利用手中的权力压制原告，损害原告的利益。行政机关也可能拿手中的权力作交易，损害国家利益。（3）法院审理行政案件就是确认具体行政行为是否合法，在合法与不合法之间不存在中间状态，无调解余地，法院判断行政机关行政行为是否合法的唯一标准是法律。

    行政诉讼不适用调解是由行政诉讼的特殊性决定的，但在行政审判实践中，调解结案的案件大量存在，这些案件都是原被告在案外通过“协调”解决的，被告改变、撤消被诉具体行政行为，或者作出原告要求的行政行为，或者在诉讼外给原告某些好处，原告认为达到了目的，申请撤诉，法院准许原告撤诉，诉讼就此了结。这实际是没有调解书的调解。在这些案件中也确有行政机关拿公权作交易的。个别案件案外和解情况法院也了解，但法院作为居中裁判者，原被告案外和解，双方矛盾化解，纠纷解决，被告行为虽有拿公权作交易之嫌，但并未损害公共和他人利益，因此，法院一般也默许他们案外和解。这样行政诉讼不允许调解的规定被悄然规避，调解结案并没有被一个法条所禁住。笔者认为，对行政案件的案外和解，法律不能再置若罔闻，而应当采取有效措施纳入司法监控的范畴，那就是在我国行政诉讼中有限度地引入调解制度，这也是我国提倡构建和谐社会之需。

    二、部分群众法律意识淡薄，需适当引入调解制度

    在我国，部分群众的还有很多不懂法，即使他们告了，也是在他们自己的潜意识当中，认为行政机关错了，其实，他们并非明白行政机关的行政行为是否违法，是否侵犯了自己的合法权益。而行政机关的工作人员，也并非每人都懂法、知法，他们作出具体行政行为后，也并非十分清楚自己作出的行政行为是否符合法律规定，程序是否合法。针对这种情况，法院如果一味下判，其中必有一方败诉。若原告败诉，他们就认为是“官官相护”，法院偏袒行政机关。他们往往不按法定程序实施救济，有的相对人会围攻法院，冲击法院，有的长期上访。这样使法院的工作非常被动，也会给社会带来极大不安定因素。若判行政机关败诉，行政机关则认为很没面子，即使知道自己的行政行为违法，也不愿认错。这些情况是行政诉讼案件上诉率高的主要原因。笔者认为，针对国民法律知识匮乏之情况，应适当引入调解制度。法院接案后，不要急于下判，而要分别约见双方当事人，如果双方抵触情绪较大，就要做好他们双方的思想教育工作，使他们化解矛盾，相互理解，同时，还要认真地给他们讲解法律、法规，使原告能清楚地认识到自己起诉的理由是否成立，使被告能清楚地认识到自己作出的具体行政行为是否合法。使得起诉理由不成立的原告主动撤回起诉，对于作出的具体行政行为不合法的被告来说，要么改变具体行政行为，要么自行撤消已作出的具体行政行为，最终达到原告撤诉的目的。

    三、引入调解制度的理论依据

    我国法律、行政法规赋予行政主体有较大的自由裁量权，为行政诉讼中调解制度的确立提供了可能。以行政处罚法为例，法律、法规不可能对行政行为在所有情况下的所有处置方法作出详尽、具体明确的规定，只能采用相对确定的处置方法和富有弹性的原则。行政处罚幅度太大，行政机关自由裁量的空间非常广阔，以不确定之法律概念“情节严重”、情节较轻等概括性语言来划分档次，在具体的理解和把握上，只有凭执法者自由裁量。一些行政处罚没有规定明确的幅度，只能由行政机关酌情裁量。行政诉讼以“公权不能处分”为主要原因排除调解。尽管自由裁量权是国家享有的，并非个人意志，行政执法者在行使自由裁量权时必须代表国家意志，不得掺杂个人因素，但现实中，我国行政自由裁量权运用中存在滥用职权、行政处罚显失公正、拖延履行等现象，这些现象无疑是行政执法人员不当地“自由处分公权”，从而导致行政相对人不服诉至法院。强调行政机关不得随意放弃、变更公权，并没有足够的理论支持。行政机关在诉讼程序之外放弃、变更公权利的行为大量存在，足以证明上述理论的缺乏，且行政机关与行政相对人在法律规定的处罚幅度内，完全可通过协商达成一致意见。

    我国行政诉讼法确立对行政行为合法性审查的标准是：事实清楚、证据充分、程序合法、适用法律、法规正确，在行政职权范围内行使权利。调解是我国一项优良司法传统，在法官主持下，当事人双方通过协商的方法达成一致协议，从而终结诉讼所进行的活动。诉讼的基本功能是解决争议，和解和调解是解决争议的方式之一，且是基于当事人的同意与合意，既化解了社会矛盾，又节约了审判资源。

    笔者认为，可以在行政行为合法的前提下适度进行调解，使双方在法定自由裁量幅度内“处分公权利”。针对某些案件，法院完全可以做好双方当事人的思想教育工作及法律、法规的宣传教育工作，使他们化解矛盾，解除纠纷，以和解或调解的方式解决争议。

    （作者单位：河南省襄城县法院）