刑事和解制度又称受害人与加害人的会商和解制度，一般指犯罪后，经由调停人协助，使加害者和被害者直接相谈，协商解决纠纷的一种刑事司法制度。我国司法机关将其践行至死刑案件，因缺乏具体操作规范和裁量标准，出现一些失范案例，引发“花钱买刑”等质疑。但对此不能因噎废食，而应加强死刑案件刑事和解的规范化、法制化建设，以取得更好的法律效果和社会效果。因此，有必要对刑事和解在我国死刑案件中的适用进行深入探讨。

　　一、问题的提出：死刑案件刑事和解的合法性危机

    近年来，司法部门积极践行重罪案件尤其是死刑案件的刑事和解，取得了良好效果。例如方强威等人故意杀人案，2006年11月28日金华市中级人民法院基于被告人方强威故意杀人犯罪情节严重，社会危害性极大，又系累犯，判处被告人方强威死刑立即执行，剥夺政治权利终身，判令方强威等人共同赔偿附带民事诉讼原告30万元经济损失。被告方强威提出上诉，2007年4月11日浙江省高级人民法院鉴于被告方强威真诚悔罪，其家属积极代为赔偿被害人家属经济损失，安抚被害人家属的悲伤情绪，获得了被害人家属的谅解并达成和解协议，遂作出（2007）浙刑三终字第6号刑事判决：撤销金华市中级人民法院（2006）金中刑一初字第75号刑事判决中对被告人方强威的量刑部分，维持其他部分；被告人方强威犯故意杀人罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。既合理减少死刑的适用，又最大限度弥补被害人家庭损失，取得良好的法律效果与社会效果。类似判例在全国其他省市也均存在，最高人民法院在2009年7月8日《法制日报》上连续公布了五起依法不核准死刑的典型案例，向社会昭示了死刑案件可以和解及和解的条件。

　　我国从2006年开始加大了死刑政策调整力度，司法实践中刑事和解成为裁量死刑的重要参考因素。但我国并未有关刑事和解适用死刑案件的法律规定。2012年3月14日十一届全国人民代表大会五次会议审议通过的《中华人民共和国刑事诉讼法修正案》第二百七十七条明确规定公诉案件刑事和解的范围限于轻微刑事案件、过失犯罪案件，重罪案件尤其死刑案件不适用刑事和解，以致法律规定与司法实践相冲突。相比轻微刑事案件的和解，死刑案件达成和解的可能性更小，但死刑案件和解的达成显然能更大程度实现刑事和解的目的，促进社会和谐。我国法律将死刑案件一律排除在刑事和解适用范围之外，导致其无法指导和规范司法实践，难以促进刑事和解制度在中国的发展，不利于社会公正的实现。

　　二、法律规定之原因分析

　　我国法律之所以将死刑案件排除在刑事和解适用范围之外，原因众多，突出表现在以下几方面：

　　（一）国家本位主义立法理念

　　国家本位主义从国家立场出发，以国家权力本位和当事人义务本位为宗旨，以实现惩治罪犯警示社会为目标。认为犯罪是侵犯国家利益行为，把法律视为国家控制和管理社会的工具，犯罪追诉权完全由国家承担。诉讼活动体现国家意志，被害人在诉讼过程中被边缘化，主体地位被忽略，权利得不到保障。国家本位主义在刑事诉讼法中比较明显的标志就是将刑事诉讼法的首要任务确定为打击犯罪，维护国家权威。

　　长期以来，我国一直秉承国家本位主义立法理念。本次刑事诉讼法修正案将第二条修改为“中华人民共和国刑事诉讼法的任务，是保证准确、及时地查明犯罪事实，正确应用法律，惩罚犯罪分子，保障无罪的人不受刑事追究，教育公民自觉遵守法律，积极同犯罪行为作斗争，维护社会主义法制，尊重和保障人权，保护公民的人身权利、财产权利、民主权利和其他权利，保障社会主义建设事业的顺利进行”。虽强化了对犯罪嫌疑人、被告人以及被害人权利的保障，淡化了国家本位主义色彩，但仍明显将国家权力行使放在首要位置，而相应对抗因素的制度设计不足，欠缺保障当事人合法权益的制度，国家本位主义仍是修正后的刑事诉讼法的立法思想。死刑案件适用刑事和解对国家本位主义造成巨大冲击，为保证国家对死刑案件的追诉权，维护国家权威，我国法律必将死刑案件排除在刑事和解适用范围之外。

　　（二）报复性刑事司法观念

　　报复性刑事司法观是近代刑事法律制度确立以来的主流司法观，遵循罪刑法定和罪刑相适应原则，以追求刑罚报应为目的，体现“以牙还牙”的原始复仇形态和“恶有恶报”的报应理念。认为犯罪是对既存国家统治秩序的挑战与侵犯，将刑事责任视为罪犯对国家应承担的义务。关注罪犯已实施的行为，实行有罪必诉有罪必判原则，强调从严从重打击严重刑事犯罪，让犯罪人承受和犯罪相同甚至更大的痛苦，采用“以恶制恶”的手段抑制犯罪，体现了国家本位主义的刑事诉讼色彩。

　　我国刑事立法以国家本位主义为指导，在刑事司法观念上必然表现为报复性司法观，反映了社会民众对罪犯“罪有应得”的基本价值判断。在死刑案件中，基于维护国家刑罚权和满足社会整体安全心理需求，国家和民众通常都希望对罪犯处以重刑，以警示潜在的罪犯。而死刑案件适用刑事和解，犯罪行为和刑罚之间不对等，罪犯并未得到相应报应，似乎削弱了刑罚的预防和惩罚功能，与报复性司法观相左。

　　（三）“杀人偿命”社会伦理正义观

　　传统报复性刑罚观让民众“恶罪该诛”的思想根深蒂固，对于用残忍手段杀害无辜者的罪犯，应受到相同相称的处罚，国家应承担惩处犯罪的责任，否则意味着对被害人生命的漠视。死刑可满足人们本能的报复心理，“杀人偿命”社会伦理正义观历来被中国民众普遍认同。尽管学界出现废除死刑的强烈呼声，但在民间，同态复仇观深入人心，形成了中国民众对死刑的盲目崇拜，保留死刑观念仍居于主导地位。

　　按照中国千百年来的习惯，对罪犯最严厉的惩罚就是剥夺其生命，长期关押改造达不到死刑惩罚效果，“不杀不足以平民愤”的说法集中反映了民众心理，而政府和决策者在刑事立法中则比较注重听取百姓呼声。死刑案件适用刑事和解可能使罪犯通过赔偿被害人获得减轻处罚机会，易使民众误将其当做“花钱买刑”开脱罪责的工具，突破了报应公正的限度，有伤社会安全心理，与我国传统社会伦理正义观相悖。

　　然而，随着民众权利意识觉醒，当事人中心主义的发展以及恢复性司法理念的兴起，以国家本位主义为中心的传统犯罪控制模式和以报应理论为支撑的传统刑罚模式已不能应对新形势的需要。正如美国法理学家罗纳德.德沃金所言：“如果法律不能充分解决由社会和经济的迅速变化所带来的新型争端，人们就不会再把法律当作社会组织的一个工具加以依赖。”如何规范死刑案件刑事和解的司法实践，协调控制犯罪和保障人权的关系，优化法律资源配置，实现刑事司法公正价值，成为我国必须面对的棘手问题。

　　三、刑事和解在我国死刑案中适用的现实基础

　　实践中，司法机关将刑事和解践行至死刑案件并取得良好效果，缘于一定的现实基础：

　　（一）能更好地践行刑事和解制度的价值

　　设立刑事和解制度，主要是为了弥补被害人所受的伤害，恢复加害人破坏的社会关系，使加害人改过自新，实现法律的公正价值、效益价值和补偿价值。无疑，死刑案件适用刑事和解能更好的践行其价值。

　　首先，能更好地践行公正价值。同传统死刑刑罚模式相比，死刑案件刑事和解更加注重双方当事人权益平衡保护。通过和解弥补被害方的物质特别是精神损失，使被害方能够尽快走出心理阴影，保护了被害方利益，也给罪犯改过自新回归社会的机会。兼用更加公平合理的方式惩罚罪犯，防止双方矛盾对立激化，以务实方式兼顾法律效果和社会效果，有利于社会整体公正的实现。其次，能更好地践行效益价值。死刑案件刑事和解具有传统刑事诉讼模式所不具备的灵活性和协调性，能从源头弱化犯罪行为带来的连锁反应，便于司法机关快速查明案情解决纠纷，使被害方尽快得到补偿，司法机关和当事人从繁琐司法程序中解脱出来，节约了司法资源，体现了刑事和解的经济效益价值。同时，解放了罪犯的心灵桎梏，有利于罪犯积极改造重归社会，杜绝了双方因矛盾激化而引发新的犯罪可能，体现了刑事和解的效益价值。第三，能更好地践行补偿价值。死刑案适用刑事和解，强调对被害方利益的充分补偿，要求罪犯对自我罪行承担责任，通过合意补偿被害人因犯罪行为所遭受的损失，改善了一般司法途径对赔偿数额较难把握的局面。同时，提供了让罪犯与被害方坦诚相见的机会，通过和解，给予被害方精神上的慰藉，体现了刑事和解的补偿价值。

　　（二）契合宽严相济刑事政策，能有效限制死刑适用

　　宽严相济刑事政策由罗干同志在2005年12月全国政法工作会议上首次提出。它强调非犯罪化、非监禁化与轻刑化，要求对刑事犯罪区别对待，做到既有力打击和震慑犯罪，又尽可能减少社会对抗，实现法律效果和社会效果的统一。对于宽严相济不能作狭隘理解，从宽既要求对轻微罪依法从宽处理，也要求对重罪特别是死罪中的从宽情节予以体现。因此，若能弥补被害人所受伤害，使加害人改过自新，恢复加害人所破坏的社会关系，并对公共利益未有明显负面影响时，刑事和解完全可成为死刑案件的量刑考量因素，体现我国刑事政策的完善与科学化。

　　我国一直实行“保留死刑，慎用死刑”的政策。死刑只能适用于极少数罪行极其严重的犯罪分子。若加害人的人身危险性未达到极其严重程度，对其适用死刑剥夺生命就有违刑罚人道性和罪责刑相适应原则。在死刑案中，加害人通过赔偿、悔罪等积极行为取得了被害方的谅解，意味着加害人已认识到其行为的错误，人身危险性相对较小，再犯可能性相对较低，适用死刑立即执行的正当性也已丧失。因此，死刑案件引入刑事和解是落实我国死刑政策的积极思路，有利于限制死刑的适用，以“救济法治之穷”。

　　（三）弥补刑事附带民事诉讼制度的不足

　　刑事附带民事诉讼制度是指因犯罪行为遭受物质损害的被害人，在刑事诉讼程序中，有权对加害人提出民事赔偿诉讼的制度。我国现行刑事附带民事诉讼制度存在严重不足，突出表现在：一是法律规定过于抽象化，案件受理范围过窄，启动程序较难，民事诉讼与刑事诉讼证明标准混同，操作性较差；二是割裂了民事法律适用的统一性，将间接损失特别精神损害赔偿排除在外，与平等保护和全面赔偿原则相悖,有损被害方权益和国家法律权威；三是因被告赔偿能力欠缺以及刑事被害人国家补偿制度缺位，导致赔偿部分执行难，不利于维护被害人合法权益和提高司法公信力。

　　相比刑事附带民事诉讼制度仅关注经济赔偿问题，死刑案件刑事和解更加注重被害方精神需求和当事人双方之间关系的修复。在司法机关等第三方的协助下，被告人与被害方沟通协商，通过经济赔偿等形式与被害方达成和解，取得被害方的谅解，法院将此作为死刑量刑酌定从轻情节：一方面，为受害方提供寻求了结事情、获得补偿和增强安全感的机会，增强了被害方在犯罪处理过程中的主体地位，使被害方能够获得经济赔偿特别是精神损害赔偿，维护了被害方的合法权益以及国家法律权威；另一方面，为加害人提供了与被害方交流的平台，使被告人能够认罪、悔罪并获得被害方谅解，有利于被告人悔过自新。因此，死刑案件适用刑事和解弥补了我国现行刑事附带民事诉讼制度的不足，完善了我国刑事司法制度。

　　（四）顺应国际刑事司法发展趋势的需要

　　随着人权保障意识的增强以及对死刑刑罚功效的重新审视，欧美主要国家刑事和解实践已突破轻微犯罪之限，将重罪案件纳入刑事和解规制范围。大陆法系国家方面，德国是最为全面规定刑事和解制度的国家，《德国刑法典》、《德国刑事诉讼法典》和《少年刑事法》从不同角度对刑事和解制度作了全面规定，并在整个刑法体系中推广适用，成为普适性的量刑事由和减免刑罚的依据。法国刑事和解制度发展到20世纪90年代出现了规模广泛的“和解普遍化”运动。在公共秩序未受到严重侵害基础上，检察官根据当事人之间已达成的和解协议决定案件的处理。英美法系国家方面，英国在1998年的《犯罪与妨害治安法》和1999年《青少年司法与刑事证据法》正式把刑事和解制度纳入到青少年司法系统内，刑事和解适用范围由最初仅适用于青少年犯罪、初犯和轻犯演变为现在的成年犯罪和严重犯罪。美国的刑事和解适用范围从轻微人身伤害、偷盗等轻微刑事案件扩大到强奸、杀人等严重暴力性案件。美国除了众多突破了轻刑案件的刑事和解计划外，在死刑案件中还推行了“基于辩护的被害人接触”计划，以积极促进双方和解。

　　从各国司法实践来看，刑事和解制度的适用范围在不断扩展，和解对象由最初的未成年人犯罪扩大至成年人犯罪，和解案件由最初轻微犯罪向重罪犯罪扩展。他山之石，可以为玉，在国外刑事和解适用范围逐步扩大至重罪案件时，我国没有理由在构建刑事和解制度时仍将其限定为轻微犯罪。

　　四、刑事和解在我国死刑案中适用的合理限度以及《刑事诉讼法修正案》第二百七十七条的不足及立法建议

　　（一）刑事和解在我国死刑案中适用的合理限度

　　笔者认为，克服我国死刑和解弊端的最佳方式在于构建良性制度体系对其加以合理规制，最大限度消除使其异化成司法腐败温床的可能。具体规制为：

　　1、适用原则

　　（1）限制适用原则

　　刑事和解本质上只是一种酌定量刑情节，与自首等量刑情节并无区别，可适用于包括死刑案件在内的一切案件。但不加限制的在死刑案中适用，不仅会削弱刑法的预防和惩罚功能，也极易造成裁判权滥用，导致国家刑罚权的消弱和公共利益保护的漠视，降低社会公众安全感，不利于社会公正的实现。因此，死刑案件适用刑事和解须遵循限制适用原则。

　　限制适用原则要求：一方面，在侵犯不特定法益的死刑案中不宜适用和解，而在侵犯个人法益的死刑案中则有条件适用和解。不特定法益属于国家和全体公民，被害人没有处分权，不能刑事和解。死刑要求罪大恶极，对未直接威胁他人生命安全的罪犯，若判其死刑，与罪责行相适应原则相悖，有失公允。因此，在被害人存在一定过错或加害人主观恶性不大以及罪犯与被害人有亲属、邻里关系等情形的死刑案中可适用和解；另一方面，司法机关在定罪量刑时，应根据案件性质、情节以及罪犯的主观恶性和人格背景，依据犯罪行为人的和解表现，通过综合考量其悔罪状态和赔偿情况等因素，予以适当宽大处理。

　　（2）自愿原则

　　死刑案件适用刑事和解意味着当事人彼此让步。一方面，被害方获得赔偿，要求其原谅加害人，同意司法机关对犯罪人从宽处理；另一方面，加害人获得从宽处理，要求其放弃程序抗辩权和辩护权。正是由于刑事和解涉及当事人诉讼权和实体权的处分，因此死刑案件适用刑事和解须充分尊重权利主体的自由意愿，遵循自愿原则。

　　自愿原则要求充分尊重和体现当事人真实的自由意愿，不得强迫和解。要求被告人真诚认罪、悔罪、道歉并积极赔偿被害人的损失，同时不得强迫被害方接受被告人的经济赔偿，保障被害方的和解反悔权。任何一方不得以任何手段强迫或诱使加害人或受害人同意进行刑事和解或者接受刑事和解结果。

　　（3）检察监督原则

　　死刑案件适用刑事和解涉及被告人、被害人和国家等多方利益，须受法律监督。否则，国家追诉权将难以维护，司法腐败泛滥，社会公正难以实现。检察机关是我国专门法律监督机关，监督司法是其与生俱来的法律职责。因此，死刑案件适用刑事和解须遵循检察监督原则。

　　检察监督原则要求检察机关在死刑案件适用刑事和解的过程中，向法院提出和解建议，审查和解协议，监督当事人和解意愿是否真实，和解条件、范围、内容及程序等方面是否合法。监督法院裁判，若发现不符合和解条件的，或者从宽幅度过大的，均可依法提出抗诉。发现法官有侵犯当事人合法权益的行为，应依法提出纠正意见，构成犯罪的，依法予以查处。

　　2、适用范围

　　根据罪犯侵害的法益不同，笔者认为刑事和解在我国死刑案中的适用范围为：

　　（1）绝对禁止适用刑事和解的死刑案件范围

　　和解需双方当事人的合意，针对不特定的超个人法益的死刑犯罪，既无和解的标的，也无和解的必要。因此，在我国刑法保留的五十五个适用死刑罪名中，那些针对不特定的超个人法益的死刑犯罪绝对禁止刑事和解。具体来说，主要包括刑法分则：第一章的危害国家安全罪，第二章的危害公共安全罪，第三章的破坏社会主义市场经济罪，第七章的危害国防利益罪，第八章的贪污贿赂罪，第十章军人违反职责罪等。

　　（2）限制适用刑事和解的死刑案件范围

　　原则上侵犯公民个人法益的死刑案件均可适用和解。我国刑法分则第四章、第五章分别规定的故意杀人罪、故意伤害罪、强奸罪、抢劫罪、绑架罪以及拐卖妇女儿童罪等六个罪名均可被判处死刑，但对其应作具体分析：对被害人存在一定过错或加害人主观恶性不大或者罪犯与被害人有亲属、邻里关系等情形的死刑案件中可适用和解；对暴力犯罪中不直接危及被害人生命安全的暴力型死刑案件，则有条件的适用刑事和解，例如在强奸案中，未因强奸行为致使被害人重伤或死亡的；对直接危及被害人生命安全的极端严重的暴力犯罪，则应排除在刑事和解范围之外。

　　3、适用条件

　　笔者认为，死刑案件适用刑事和解应具备三个基本条件：

　　（1）案件基本事实清楚，证据确实充分。

　　在适用刑事和解的死刑案中，被告人并非处于常规刑事诉讼模式之中。和解过程一般发生在判决之前，要求法官在庭审后，对基本事实和证据作出准确判断，对于事实不清、证据不足或者证据存在重大疑点的案件，应在查明案件事实基础上再做和解工作。和解达成意味着对刑事案件事实部分的审理终结，被告人不能在和解后因事实不清、证据不足而申诉、上诉。这有利于避免在事实不清、真伪不明的案件中，仅因被告人害怕被处以极刑而违心追求和解现象的出现。

　　（2）当事人双方和解意愿真实

　　被害恢复是刑事和解的首要价值，被害方除有强烈得到经济补偿意愿外，还有获得被告人真诚认罪、悔罪和赔罪以满足精神抚慰的合理期待。死刑案件刑事和解的前提是被告人自愿认罪，而被害方一定程度上对被告人表示谅解是死刑案件刑事和解的必要条件。若存在被告人强迫被害方的情况，和解无疑会变成逃避惩罚的手段。这要求双方当事人和解意愿真实，被告人认罪，真诚悔罪和赔罪，积极赔偿被告方的物质和精神损失，取得被害方的谅解。刑事和解和“花钱买命”最根本区别在于被告人是否真诚悔罪，取得被害方的谅解，经济赔偿只是真诚悔罪的表现形式和必然结果。

　　（3）和解内容合法，不得违反公序良俗原则

　　死刑案件刑事和解要求双方当事人经过和解形成的协议内容合法且不违反公序良俗原则。若和解的内容违反法律规定，那么刑事和解适用死刑案件的正当性也就无从谈起，和解必会演变成“花钱买命”的手段或报复罪犯的工具。既不利于保护被害人的合法利益，也有违刑事和解减少矛盾对立、恢复受损社会关系的初衷。

　　4、适用程序

　　从死刑案件适用刑事和解的价值角度来看，刑事和解程序在死刑裁量前后均可适用。死刑裁量前的刑事和解，可作为定罪量刑的参考因素，而死刑裁量后的刑事和解亦可作为减刑、假释的参考依据。因在死刑裁量后，死刑缓期执行期间，若罪犯能够真诚认罪、悔罪和道歉，积极弥补被害方的损失，则证明其人身危险性已大大降低。这既有利于保护受害方的合法权益，也利于减少罪犯对社会的敌视心理，降低其重新犯罪机率，使其改过自新。司法实践中，我国死刑案件刑事和解一般多适用于死刑裁量前。因此，监狱等部门应灵活运用刑事和解，为死刑犯提供与被害方和解的平台，满足双方合理诉求。

　　死刑案件刑事和解须在法律规定框架内完成，而不能以牺牲法律公正为代价完全依照当事人意愿进行。因此，刑事和解的启动和展开，须遵循法定程序，在刑事司法人员主持下进行，和解协议的达刑成和执行，须经刑事司法人员审核确认后方能产生法律效力。双方当事人须将达成的和解协议交由检察机关审查，以避免出现被迫达成死刑和解的情形。检查机关在确认和解协议真实无误后，应将和解协议提交给法院，由法院对和解协议的合法性、真实性及有效性进行书面审查，并最终通过裁判结果体现和解内容。

    （二）《刑事诉讼法修正案》第二百七十七条的不足及立法建议

　　《刑事诉讼法修正案》第二百七十七条将死刑案件一律排除在刑事和解的法律规制范围之外，将刑事和解程序囿于死刑裁量前，案件范围和时间范围明显过于狭窄，且缺乏合法有效的和解启动程序和司法监控机制，既与我国司法实践相脱节，也与国际刑事和解制度发展趋势相悖，难以实现刑事和解的目标，不利于社会公正的实现。

　　鉴于此，对于刑事和解是否适用于我国死刑案件，不能采取一刀切的方式，应具体问题具体处理。对于涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的死刑案件，若加害人主观恶性不大或被害人存在一定过错或加害人与被害人有亲属、邻里关系等情形，以及在加害人不直接危及被害人生命安全的暴力型死刑案中，不管是在死刑裁量前还是死刑裁量后死刑缓期执行期间，只要犯罪嫌疑人、被告人真诚认罪、悔罪和赔罪并通过向被害人赔偿损失等方式获得被害方谅解，双方当事人可在司法机关主持下达成和解协议。在和解协议达成后，人民检察院、人民法院应对和解协议的自愿性、合法性和真实性进行实质审查并听取当事人及社区代表等其他人意见。但对于达成刑事和解协议后被告人不履行和解协议的或犯罪嫌疑人、被告人在五年以内曾经故意犯罪的，不适用刑事和解。

    虽然死刑案件适用刑事和解对我国传统刑事观念带来较大冲击。但是，正是由于刑事和解在我国死刑案中适用的现实基础，我国更应将其融入到现有刑事司法体系中，以指导和规范司法实践，发挥其更大作用，促进社会公正的实现。

    （作者单位：江西省峡江县人民法院）