一、离婚的概念和特征

　　离婚，是婚姻终止形式的一种，指的是合法有效的婚姻关系因发生一定的法律事实，在经过法律规定的程序之后而归于消灭[吴红瑛.婚姻法与继承法[M].杭州：浙江大学出版社.2007：189]。对于这一概念的认识，应注意一下几点：

    （1）离婚是一种法律行为。作为法律行为，离婚法律关系由民法中的婚姻法来调整。夫妻双方如果想要离婚，必须依照法律规定的程序，在经过法律认可之后，方才发生法律效力。夫妻双方间未经法律认可的任何协议，抑或是其中一方擅自宣告解除婚姻关系的行为都不会产生离婚的法律效果。

    （2）离婚的主体是具有合法婚姻关系的男女双方，没有合法的夫妻身份，离婚便无从谈起。在我国，同性恋婚姻的双方、以夫妻名义同居的男女双方都不属于离婚的主体，他们不具有离婚的资格。

　　（3）离婚的前提条件是夫妻双方都健在。如果夫妻一方或双方死亡或被宣告死亡，则属于婚姻终止的另外一种形式，婚姻关系自动终止，无需再经过离婚程序。

　 （4）离婚解除婚姻关系，即离婚终止夫妻之间一切权利义务关系，与对方亲属的姻亲关系也随之消灭，具有消灭对内对外关系的效力。

    夫妻双方离婚后，分割在婚姻存续期间共同置办的财产也是必然会发生的事情，而在实践中夫妻间的财产纠纷与子女抚养问题一样，是离婚案件中最常见的纠纷，本文将以夫妻间的离婚财产为视角，审视现行的法律规定，指出其中不足，从而提出自己的立法建议。

　　二、离婚财产分割的基本原则

　　法律原则的设定，是为了有效克服成文法所存在的局限性，对法律执行、法律解释等具有基础性的价值。特别在离婚案件的财产分割中，存在的情况千变万化，立法难以对所有情况纳入到成文法当中，为了使财产分割的结果照顾到夫妻双方，取得符合公平正义的结果，这就需要法律原则的指导。根据《婚姻法》的有关规定和相关司法解释，在分割夫妻共同财产时，必须遵循以下原则：

　 （1）男女平等原则。男女平等原则是我国《婚姻法》的一项基本原则。这一原则要求在离婚夫妻财产分割这一问题上，夫妻双方既要平等地分割共同财产，也应当平等地承担共同债务，而不论其收入的高低或有无。也就是说，对于夫妻共同财产，应当在夫妻间公平分配，而不论夫妻双方的收入高低以及谁对这些财产的贡献更大。

　 （2）照顾子女和女方合法权益原则。这一原则是婚姻法上保护妇女和儿童合法权益原则在离婚财产分割问题上的具体体现。对女方的照顾既有其历史因素，又有其现实因素。从历史上看，重男轻女思想历来严重，女方在教育、就业等机会方面大都无法同男性相比，从而导致了女方在经济能力、独立谋生能力等方面总体上弱于男性。从现实情况看，大部分情况下，家务劳动都由女性承担，而在现阶段，家务劳动及其社会价值还无法在夫妻共同财产中充分体现出来，所以，离婚分割共同财产对女方的照顾是理所当然。另外，优先考虑未成年子女的利益其原因在于，父母离异对未成年子女的身心伤害巨大，由此导致的将是其学习、生活环境和条件的改变。为了避免父母离异对未成年子女造成更大的伤害，有必要从物质上对其提供适当的帮助和照顾。

　 （3）有利生产、方便生活原则。夫妻的共同财产可以按照用途来划分为生产资料和生活资料两种。所以，在分割时应当遵循有利生产、方便生活的原则，按照财产的性质合理分割，以使财产分割后尽量不损害其效用、性能，也不损害其经济价值。如对生产资料，应尽可能分给需要且有能力经营的一方，以使现有生产资料发挥最大作用，保证生产活动得以正常进行；对生活资料，在分割时应考虑实际的使用需要程度，从而达到尽量不影响现有生活的目的。当然，如果这样分割造成了不平等，应当由分割财产较多的一方给予另一方补偿。

　 （4）不损害国家、集体和他人利益原则。权利可以自由行使，但应当以他人的权利为界限。这句话对夫妻离婚财产的分割也同样适用，因为财产分割不仅事关夫妻双方的利益，而且也有可能会影响到国家、集体和他人的利益。因此，按照这一原则的要求，在进行分割共同财产时，不得把本属于国家、集体和他人所有的财产当作夫妻共同财产进行分割；夫妻间达成的财产分割协议，不能够损害国家、集体和他人的利益。

　　三、我国离婚财产分割的立法现状与问题

　　（一）我国关于离婚财产分割的立法现状

　　目前我国关于离婚财产分割问题，由《婚姻法》第39条作了原则性规定：“离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理；协议不成时，由人民法院根据财产的具体情况，照顾子女和女方权益的原则判决。夫或妻在家庭土地承包经营中享有的权益等，应当依法予以保护。”这一原则性规定较为笼统，可操作性不强，而离婚财产分割问题又比较复杂，单靠这一规定是难以胜任分割夫妻离婚财产任务的，所以最高人民法院又陆续颁布了《婚姻法解释二》、《婚姻法解释三》对这一问题进行了进一步规定。

　　1、离婚时财产分割的范围

　　根据法律规定，离婚时，可以进行分割的财产只能是夫妻共同财产。所以，法律对如何认定夫妻共同财产进行了规定。《婚姻法》第十七条对夫妻共同财产的范围进行了列举，具体包括夫妻在婚姻关系存续期间的下列财产：工资、奖金；生产、经营的收益；知识产权的收益；继承或赠与所得的财产，不包括明确赠与夫妻一方的财产；应当归夫妻共同所有的其他财产。同时《婚姻法解释二》对夫妻共同财产进行了进一步的列举，包括：一方以个人财产投资取得的收益；男女双方已经取得或者应当取得的住房补贴、住房公积金；男女双方实际取得或者应当取得的养老保险金、破产安置补偿费。《婚姻法解释三》更进一步规定，夫妻一方个人财产在婚后产生的收益，除孳息和自然增值外，应认定为夫妻共同财产以及父母在婚前为子女所购房产的性质问题。

　　2、夫妻财产分割的方法

　　依照《婚姻法》规定，离婚时，夫妻共同财产分割的方法有两种，一种是协议分割，即由夫妻双方对财产如何分割进行协商，并达成财产分割协议加以执行。该协议只要不违背法律的规定，人民法院一般不加以干涉。另一种则是本文所关注的重点——依法判决分割。即当夫妻双方不能达成一致协议时，由人民法院根据法律规定，并参考前文所述的财产分割原则，结合实际情况进行判决。

　　在依法判决分割中，《婚姻法解释二》又对不同性质财产的具体分割方法进行了列举说明，具体包括了如下内容：属于军人名下的复员费、自主择业费等一次性费用的分割；股票、债券、投资基金等有价证券的分割；夫妻共有的有限责任公司的出资额分割；夫妻共有的合伙企业出资额的分割；夫妻以一方名义设立的独资企业共有财产的分割；房屋财产的分割；家庭土地承包经营权的分割。根据共同财产不同的特性，法律都具体规定了其分割方法，在依法判决分割时，由人民法院具体适用。

　　（二）我国离婚财产分割制度存在的问题

　　以上所述的相关立法，构成了我国的离婚财产分割法律制度。可以说随着社会的发展，该制度一直在进行调整、改进，为更好的解决离婚纠纷起到巨大作用。但不得不承认，这项制度仍然存在一些问题。下面本文将对这些问题作一概括。

　　1、夫妻共同财产范围划定方面的缺陷

　　在一个知识经济和无形财产已经日益并且可能成为最重要财产的社会中，如果离婚财产的分割仅仅局限于有形财产，那是一个时代的错误。现行有关夫妻财产分割方面的立法恰恰没有将诸如人力资本这类无形财产纳入考虑范围。什么是人力资本？人力资本是指一个人所具有的工作能力，专业技能等可以带来的经济效益的能力，这是一种无形的财产。男女双方结成夫妻关系，并不仅仅是两者搬到一起住那么简单，这是一种复杂的社会关系，男女双方基于爱慕与信任结合在一起，为了今后生活的更好分工合作、共同努力。正因为如此，婚姻关系的一方当事人就有理由相信，另一方的能力的发展对自己也有积极意义，其能力的提升有利于自己及整个家庭，自己可以享有这种能力提升带来的好处。正是基于这样的认识，在婚姻关系存续过程中，一方会为了另一方的成功而心甘情愿的在其背后付出，从事家务劳动，照料父母子女，即使是牺牲了自己的职业发展也在所不惜。在一方为另一方作了如此牺牲之后，提出离婚，无疑是不公平的。如果不将人力资本考虑进夫妻共同财产，那么这将是能力得到发展的一方对另一方能力发展机会的无情剥夺，在现实生活中，被剥夺方往往是女性。这既不符合社会的公平正义的理念，也与保护妇女与儿童利益原则相违背。

　  同时，新近颁布的《婚姻法解释三》则又有可能起到加剧这种不平等的现象的作用。《婚姻法解释三》第七条同时规定，婚后由一方父母出资为子女购买的不动产，产权登记在出资人子女名下的，可按照婚姻法第十八条第三项的规定，视为只对自己子女一方的赠与，该不动产应认定为夫妻一方的个人财产。 由双方父母出资购买的不动产，产权登记在一方子女名下的，该不动产可认定为双方按照各自父母的出资份额按份共有，但当事人另有约定的除外。第十条规定，夫妻一方婚前签订不动产买卖合同，以个人财产支付首付款并在银行贷款，婚后用夫妻共同财产还贷，不动产登记于首付款支付方名下的，离婚时该不动产由双方协议处理。依前款规定不能达成协议的，人民法院可以判决该不动产归产权登记一方，尚未归还的贷款为产权登记一方的个人债务。双方婚后共同还贷支付的款项及其相对应财产增值部分，离婚时应根据《婚姻法》第三十九条第一款规定的原则，由产权登记一方对另一方进行补偿。第十二条还规定，婚姻关系存续期间，双方用夫妻共同财产出资购买以一方父母名义参加房改的房屋，产权登记在一方父母名下，离婚时另一方主张按照夫妻共同财产对该房屋进行分割的，人民法院不予支持。购买该房屋时的出资，可以作为债权处理。该解释一系列规定，都优先考虑了买房付款人的利益。结合我国的实际情况，往往都是男方购买房产，女方购买其他家用电器，生活用品等。而不动产能够较好的保值增值，其他生活用品在不断被消耗折旧。再考虑到前文有关人力资本方面的论述，女方实际上出于十分不利的地位。关于离婚财产分割的问题，并不同于一般财产法的要求，要清晰界定个人的权利，实现等价有偿的原则。这里的财产分割很大程度上带有社会保障和社会福利的色彩。因此，不动产之归属不可简单依据财产法规则处理，对于该财产的性质，要在充分考虑各种因素之后，予以确定。

　　2、财产分割方法上的缺陷

　　由于我国在夫妻共同财产方面缺乏有效的清算制度来公平清算当事人的财产，从而导致了所谓夫妻共同财产制流于形式。从我国的现实情况来看，夫妻之间承担家务劳动的那一方当事人，往往是对家庭财产不具有控制权力的，这就导致他们在离婚时处于非常被动的局面，难以获得本该属于自己的那一份财产。而在夫妻财产的举证制度上，我国采取的是“谁主张，谁举证”的方式，这就意味着举证责任将由对家庭财产不具有控制权力的一方来举证，这也加剧了他们在财产分割中的不利地位。而且处于家庭成员之间的相互信任，弱势的一方在不参加另一方的生产经营活动的情况下，基本无法了解另一方的财产状况，在这种情况下承担举证责任，实在是困难重重。而从我国实践来看，处于不利地位的往往都是女性。产生这种情况的原因在于，婚姻关系存续期间，许多妇女，尤其是全职的家庭妇女，对丈夫的收入和在外经营的具体情况不甚了解，离婚时取证难度大，有理也说不清。不仅如此，在离婚诉讼期间，缺乏诚信的一方当事人，总是想方设法转移、隐瞒自己的财产，使得最终确认的共同财产大幅度缩水，致使另一方愈加出于不利地位。而此时，律师能够提供的帮助也很有限。“经由中华妇女联合会、民政部批准，华坤女性调查中心去年年底对在28岁至46岁之间的已婚妇女进行抽样调查，收回有效试卷1020份。调查显示，对丈夫工资以外的收入，只有55.28％的妻子清楚，不清楚的占44.72％。在丈夫开公司或做生意大家庭中，77.08％的妻子不介入公司或生意的经营管理，对丈夫的经营状况不太了解或完全不了解的竟高达83.78％。这份调查很能反映上述情况。

　　四、国外的相关立法规定

　　（一）美国的通行做法

　　美国是一个联邦制国家，各州法律关于离婚财产分割的规定不尽相同。目前美国主要存在两种确认夫妻共同财产的制度，分别是，双重财产制和共同财产制。所谓双重财产制，即将夫妻财产分为婚姻财产和个人财产，婚姻财产在离婚时适用公平分割的方法，个人财产仍归个人所有。所谓公平分割原则即在离婚财产分割时不区分婚姻财产和个人财产，全部财产均适用公平分割法。这一分割方法不考虑财产的来源和取得的时间，夫妻一方婚前所得财产与其婚后所得财产一样，均应公平分割。目前，美国大多数的州采取双重财产制，还有少数州采取共同财产制。实际上美国各州在将夫妻财产公平分割纳入法律规定之前，大多数普通法州都适用夫妻分别财产制度。也就是说，配偶在离婚的时候只能得到属于其名下的财产。除了非常少数的适用共同财产制的州之外，财产被归于哪一方的名下是离婚时决定财产归属的关键。直到1971年纽约州审理的沃斯一案动摇了普通法的这种极为苛刻地、不公平地处理在婚姻关系存续期间通过共同努力取得的财产的方式至此之后，适用普通法州的法院开始探索借鉴共同财产制的优点，现在，大多数原适用分别财产制的州以双重财产制取而代之，适用公平分割的方法划分夫妻间的财产。

　　同时，在具体分割时，为了避免隐瞒转移财产的情况发生，美国的离婚实务中，还采取了法务会计的方法。所谓法务会计就是在处理离婚财产分割纠纷时，为了判定权利及对离婚财产进行定性、估计和区分，由兼具律师和会计师背景的专业人员来进行调查。这一方法在美国、加拿大等发达国家已经非常普遍而且制度化了。此举可以有效理清夫妻间的财产关系，帮助法院处理离婚财产分割纠纷。以上的规定，导致了即使有比较好的夫妻婚前财产公证制度，美国富人们也不愿轻言离婚二字。

　　（二）德国的通行做法

　　德国的法定夫妻财产制是剩余共同财产制。夫妻共同财产在德国民法中是夫妻约定财产制中可选择的财产制度之一，《德国民法典》1416条至1418条对夫妻共同财产的范围也作出了明确规定，男方的财产和女方的财产因财产共同制而成为双方共同的财产。男方或女方在财产共同制存续期间所取得的财产，也属于共同财产。各个标的成为共同的，无须以法律行为转让之。已登记与土地登记簿或可登记于土地登记簿的权利，成为共同的权利的，配偶任何一方可以向另一方请求协助更正土地登记簿。已登记于船舶登记簿或建造中船舶登记簿的权利，成为共同权利的，准用前句的规定。特有财产和保留财产被排除在共同财产之外。特有财产时不能以法律行为转让的标的，如抚养请求权。其中保留财产包括：（1）被夫妻共同财产合同宣布为属于配偶一方的保留财产的标的；（2）配偶一方死因取得的标的或第三人向其无偿给予的标的，但以被继承人以终意处分或该第三人在给予是制订该项取得应属于保留财产的标的毁坏、损坏或侵夺的补偿，或因与保留财产有关的法律行为而取得的标的。

　　以上选取了英美法系和大陆法系具有代表性的两个国家的相关立法，可以看出，这些发达国家关于夫妻共同财产着眼于夫妻关系存续期间双方都对家庭的发展做出贡献，在分配这些财产时应当做到公正和平等，不能因一方强势一方弱势而有所偏袒，并设定了一系列制度对分割行为进行规范。这对我国的相关立法完善很具启发意义。

　　五、完善我国立法的建议

　　（一）完善夫妻共同财产范围的划定方法

　　1、将学位、资格等人力资本纳入到夫妻共同财产当中

　　男女双方结成夫妻，他们之间可以看作是合伙共同经营家庭的关系，在共同经营的过程中，有不同的分工，比如常见的女方负责家务劳动以及对老人和小孩的照顾，男方负责赚钱，供养家庭。在这种分工中，对主要精力放在照顾家庭事务的一方来说，意味着放弃了提升自己职业技能，获取更好就业机会的选择，而对另一方来说，则拥有了更多的时间，提升自己的职业能力、人力资本，比如取得更高的学位、获得专业执照等等。如果在此时双方离婚，有更高人力资本的一方，无疑会生活的相对好一些，而另一方，在为家庭付出之后，却没有享受到自己付出所取得的回报，这是不公平的。美国的纽约州，就将诸如专业执照、学位等因素纳入到婚姻财产当中，在1985年的O,Brien案例中，纽约州上诉法院认为，医生执照符合州有关公平分割的规定，是婚姻财产，应当公平分割。

参考文献

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2007-02-07[2012-11-06]http://www.lawtime.cn/info/hunyin/ccfglhccfg/2007020719693.html