案情：原告刘某长期承揽钢架结构厂棚，2009年1月3日，某制钉公司请刘某承揽一个厂棚，该公司与刘某签订合同，约定刘某包工包料，完工后一次性给付刘某20万元，合同明确约定如刘某承揽期间如出现人员伤亡，公司概不负责。施工后，刘某雇佣王某等十余人为其从事该项工程，每天每人一百元工资。2月3日，雇员王某因在工地操作不当，从4米的钢架上摔下来，致使当场昏迷，后经医院抢救无效死亡。王某家属多次找到公司及刘某，要求公司及刘某承担连带赔偿责任，但因公司和刘某相互推卸，各执一词，经多次调解未果。无奈之下，王某向法院提起诉讼。要求公司及刘某承担王某死亡赔偿金、丧葬费、孩子抚养费等各项赔偿费用200000元。  

    审理中，原告坚持认为，王某与刘某系雇员关系，雇员因履行雇主的指示而受伤致死，刘某应承担雇主责任；而公司作为发包人明知刘某没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。

    被告公司则认为是刘某与公司签订承揽合同，公司按时按量给付费用，双方属于承揽合同关系，王某死亡与其无关，不同意赔偿。

    另一被告刘某则认为，其与公司约定的合同条款系公司提供，公司在明知自己没有资质的情况下仍与其签订承包合同，且合同条款明确排除伤亡者的主要权利，应属于无效合同，故其主张公司与其承担连带责任。

    评析：  

　　本案的双方当事人的主要争执焦点在于，原告刘某、王某与公司之间的法律关系是雇佣合同关系还是加工承揽合同关系。之所以要区分雇佣合同与承揽合同，是因为两种合同的风险承担与责任归属不同。《人身损害赔偿解释》第11条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可向第三人追偿。”该解释第10条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。” 该解释第11条第二、三款了明确规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。

　　所谓雇佣合同（劳务合同），是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。劳务合同（雇佣合同）具有以下两个显著特征：1）雇佣关系是提供劳务的合同,以完成一定的劳动为标的，雇主为其提供的劳务支付报酬，至于工作成果则不是合同的标的；2）雇员的工作不具有独立性。他一般以雇主的设备、技术为依托而工作，受雇主的指挥管理；3）雇佣关系中所从事的事项范围比较广，包括生产经营活动及其他各项劳务活动，活动技术含量比较低，受雇用人付出的主要是劳动力，其报酬成分也单一，仅仅包括劳动力的价值；4）雇员在从事雇佣活动中的风险由雇主承担。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条第1款规定，“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”  

　　加工承揽合同，按照合同法第251条的规定，“是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”承揽合同具有以下几个特征：1）其标的是按照定做人的要求完成工作成果,定做人就完成的工作成果而支付报酬；2）标的物具有特定的性质，以满足定作人的特殊需要；3）承揽人工作具有独立性。承揽人应以自己的设备，技术和劳力，完成主要工作，不受定作人的指挥管理，同时承揽事项的完成具有一定的人身依附性，故不得随意交由他人进行。4）承揽人自担风险。承揽人应以自己的风险独立完成工作，对工作成果的完成负全部责任。  

　　为了准确区分二者，当事人双方就承揽与雇佣发生争议时，可以综合分析下列因素，结合案件具体情况予以认定：（1）当事人之间是否存在控制、支配和从属关系；（2）是否由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备，限定工作时间；（3）是定期给付劳动报酬还是一次性结算劳动报酬；（4）是继续性提供劳务，还是一次性提供工作成果；（5）当事人一方所提供的劳动是其独立的业务或者经营活动，还是构成合同相对方的业务或者经营活动的组成部分。如当事人之间存在控制、支配、和从属关系，由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备，限定工作时间、定期给付劳动报酬，所提供的劳务是接受劳务一方生产经营活动的组成部分的，可以认定为雇佣。反之，则应当认定为承揽。  

    本案中，刘某承包公司厂棚，属提供一种承揽的行为，其获得的报酬也就是其一次性提供工作成果，其合同标的为建设厂棚这一承揽行为；其利用自己的机器、设备、人员技术提供的工作具有独立性，其以完成必要的劳动成果由公司支付费用为目的，王某从事雇佣活动时直接受刘某指挥管理，并由刘某支付劳动报酬，根据合同相对性，公司只针对刘某本人，王某与公司并不存在支配、指挥、管理的关系，况且，厂棚建设并不像建筑工程要求那样严格，并不需要招投标相关程序，原告一味强调公司明知刘某不具有资质显然牵强附会，与案发当地实际情况不符。因此笔者认为法院应结合本案实际情况认定刘某与公司系承揽合同关系，王某系刘某的雇员，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。但公司作为定作人也具有一定的过错，应当承担相应的赔偿责任。故法院判决，刘某赔偿王某15万元，公司选定承揽人时有一定过失，结合本案实际情况，判决刘某赔偿对王某死亡事故承担30%责任，三方均未上诉。

　                               （作者单位：河北省邢台市隆尧县法院）