吴某受雇于赖某，在赖某承包的工地上做事。2012年11月25日，吴某受赖某的工作指示，将一装运车开到工地上，途中发生交通事故，将一名驾驶电动车的王某撞成重伤。经交警部门认定，吴某系酒后驾驶，负事故全部责任，受害人王某不负责任。后就损害赔偿事宜无法达成一致意见，王某遂诉至法院，要求雇主赖某承担损害赔偿责任，吴某负连带赔偿责任。

    【分歧】

    本案中，雇主赖某与雇员吴某之间对损害赔偿是否负有连带赔偿义务？对此有三种不同意见：

    第一种意见认为，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“雇主在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”本案中，吴某作为提供劳务者，在提供劳务过程中，因未尽安全驾驶的义务，酒后驾驶，主观上存在重大过失，因此应与雇主赖某一同对受害人王某的损失承担连带赔偿责任，王某的诉讼请求应得到支持。

    第二种意见认为，根据《侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。”《侵权责任法》生效后，应当优先适用，因此，本案因由接受劳务一方的赖某承担赔偿责任，提供劳务一方的吴某不承担赔偿责任，应驳回王某对吴某的诉讼请求。

    第三种意见认为，雇员吴某作为提供劳务一方，在从事雇佣活动中致人损害，应由接受劳务的雇主赖某承担赔偿责任，吴某不承担赔偿责任，但在雇主赖某承担赔偿责任后，可以向存在重大过失的雇员吴某主张追偿权。

    【评析】

    笔者同意第三种意见。主要理由如下：

    首先，从法律效力上来看，《侵权责任法》的效力优先于最高人民法院出台的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，并根据新法优先于旧法的适用原则，应优先适用《侵权责任法》的规定。对于雇员致他人损害的赔偿原则，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中规定雇主承担赔偿责任，存在故意或重大过失的雇员承担连带赔偿。而《侵权责任法》对此明确采纳了无过错责任原则，要求雇主承担赔偿责任。第一种意见认为提供劳务的吴某，应对受害人王某的损失承担连带赔偿责任，属于法律适用上的错误。

    其次，从民事法律“法无禁止则可以”的原则上来看，《侵权责任法》对于雇员致他人损害，只规定了雇主的无过错责任原则，但关于雇主对于故意或重大过失的雇员是否有追偿权的问题，并没有做出明确的规定，没有否定禁止，也没有肯定，依据民事法律“法无禁止则可以”的原则，对于存在故意或重大过失的雇员，雇主可以在承担了无过错责任后，另案起诉雇员，行使追偿权，法院可以适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定进行处理。

    最后，从社会效果上看，支持雇主对存有故意或重大过失的雇员的追偿权，一方面可以加强雇员的安全生产、作业的注意义务，强化安全意识，有利于保护雇员自身的生命财产安全，另一方面也有利于减少雇主与雇员之间的矛盾纠纷，形成一种良好的安全生产氛围，可以取得较好的法律效果和社会效果。

    （作者单位：江西省石城县人民法院  ）