【内容提要】近年来，随着我国离婚率的不断上升，家庭解体与重组频率加快，越来越多的离异子女生活于单亲家庭而缺乏必要的父爱或母爱，因探视权而产生的纠纷不断增加。如何减少父母离婚给子女造成的伤害，使其得到完整的父母之爱，促进其身心健康发展，成为我们考虑的首要问题。由于婚姻法对探视权的规定过于简单和抽象，在司法实践中遇到许多难题，探视权受到侵犯的案件屡屡发生，对这一问题进行研究，具有现实意义。

    【关键词】探视权、未成年子女、离婚

    一、探视权的内涵和特征

    1、探视权的自动取得。探视权是和直接抚养权相对的一种权利。父母离婚后，如果子女由一方直接抚养，抚养方就成为子女亲权的主要担当人，即监护人，取得直接抚养权，非直接抚养方的亲权则受到一定程度的限制，其对子女的抚养教育在财产上便表现为支付抚育费，在人身方面便是行使探视权。因此，探视权取得内涵并不是产生于父母之间的协议，也不需要法院确认。父母离婚时只要直接抚养权确定下来，探视权也同时成立，非直接抚养子女的一方父或母自动取得探视权。但探视权还涵盖了非自动取得的内容，这就是形式取得和实质取得，表现在方法上有协议取得和诉讼取得，表现在实质上就是自觉协助和强制执行。

    2、探视权的中止恢复。探视权是不直接抚养子女的父或母的法定权利，应受到法律保护。但是，探视权也涉及到直接抚养方和子女的利益，探视权的行使可能危及利益关系人尤其是子女的合法权益时，便应当受到法律上的限制，这便是探视权的中止制度。《婚姻法》第32条第3款规定：“父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利；中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。”

    3、探视权的法律特征。在新婚姻法中对探视权的规定条款并不多，但从内容上体现出一系列的法律要件，笔者认为有以下几个特征：一是探视权的主体是曾经存在夫妻关系的男女双方的一方；二是探视权行使的时间是离婚以后；三是探视权的主体必须是不直接抚养子女的父或母；四是一方行使探视权时，另一方有协助的义务。

    二、探视权行使存在的问题

    一是法律规定较笼统，法院判决难。新《婚姻法》第38条仅仅规定离婚后不直接抚养子女的父或母享有探视权，探视权的行使方式、时间由当事人协议，协议不成时由法院判决，对探视权的权利范围、权利实现方式、权利行使时间的长短、地点选择等问题都没有可供操作的具体规定，一旦双方当事人无法就探视权达成协议，法院在处理时就会发生困难。如一些不直接抚养子女的当事人向法庭要求，在探望小孩时不仅仅是看望，还要携带小孩在自己的住所留宿，但对方当事人坚决不同意，认为法律规定的探望只是让子女与父母见一面，令法院在判决时不好掌握。    

    二是当事人不协助，权利实现难。由于离婚案件双方一般对立情绪较大，直接抚养子女的一方在对方行使探视权时不协助，不配合的较多，编造多种理由不让探视方与子女见面，导致对方当事人无法正常行使探视权。还有的直接抚养子女的一方将小孩交由其父母或亲属异地携带，并将小孩的去向隐瞒起来，即使对方弄清了小孩的去向，长途奔波赶去探望时，往往也被挡在门外。　　

    三是探视时间短，感情沟通难。由于被探视儿童长期跟随抚养方当事人生活，在抚养方当事人及其家人的教育和思想灌输下，心目中对非抚养方的父（母）印象错位，另外法院判决的探视时间一般是一周一次或一月一次，探视时间短，间隔时间长，在探视时被探视儿童大吵大闹，情绪很不稳定，使探视方很难与子女培养和增进感情。　　

    四是权利较特殊，强制执行难。探视权不同于一般的财产权，且探视权的行使具有连续性、长期性，当抚养子女的一方当事人拒绝履行协助义务时，申请人申请法院强制执行，法院在做说服教育工作无效后，虽然可以采取司法拘留措施，但这样更容易激化矛盾，且申请人每次行使探视权也不可能都由法院陪伴。另外，如果负有协助执行义务的被执行人父母不配合，为防止发生意外，法院对这些年迈人员难以采取司法拘留措施，即使法院依当事人的请求判决变更子女抚养权，法院裁判结果也往往难以落实。

    三、探视权纠纷产生的原因

    在司法实践中，探视权纠纷通常大量体现在变更子女抚养关系案件、申请追索抚养费案件、离婚及解除同居关系案件中。究其原因，主要有以下几个方面：

    1、当事人离婚或解除同居关系后，与未成年子女共同生活的一方往往因憎恨对方，把不让对方与子女见面作为惩罚对方的手段，有的人甚至认为离了婚就断绝了一切关系，因而不允许对方看望子女，引起纠纷。

　　2、离婚或解除同居关系时，约定子女随谁居住就由谁负担抚养费，负担方认为对方对子女的生活、成长没有负任何责任，子女与对方已经没有任何关系了,因而不允许对方探视子女,引起纠纷。

　　3、法院在审理离婚或解除同居关系案件时，认为婚姻法没有对探视权作出具体规定，不便在判决书和调解书上反映有关探视权的内容。与子女共同生活的一方往往以判决书、调解书没有规定而拒绝对方探视子女，也是探视权纠纷产生的主要原因之一。

　　4、有的法院虽依照婚姻法第29条第2款的规定，在判决书、调解书中，原则性确立了探视权，但由于该条款未规定探视权的具体内容及实现探视权的方式，也无司法解释，供审判实践操作。因此人民法院在判决书、调解书中确认的探视权没有具体的内容，缺乏可操作性，当事人之间因缺少实施探视权的具体方案而产生矛盾，引发纠纷。

　　5、对单纯就探视权引起的纠纷，法院一般不予立案，只作一般信访处理，通过做工作，帮助制定探视方案等解决临时问题，因双方当事人之间的协议缺乏强制力作保障，当事人容易反悔，导致探视权纠纷反复不断。

    四、完善探视权的建议

    1、在社会中倡导“家庭和谐”理念。（1）社会是由一个个家庭组成的，要实现社会和谐，首先要实现家庭的和谐。子女在父母共同的关爱中长大，有利于子女的健康成长，也是社会稳定发展的需要。（2）在倡导“家庭和谐”理念的过程中，要特别注重尊重和诚信。尊重和诚信是一个人行走于世必备的素质，是人际交往的润滑剂，是“家庭和谐”的要素。夫妻离婚后，彼此间的尊重和诚信很重要，只有彼此诚信，才能使探视权行使顺畅，发挥最大价值。

    2、要正确领会新《婚姻法》的立法精神，依据新《婚姻法》的有关规定，遵循公序良俗原则，在作出探望权判决时，对探望权的范围、实现方式、时间、地点、监督办法等尽可能具体的作出规定，避免判决执行时发生分歧。

    3、在审判和执行时尊重子女的意愿。人民法院在审理探视权诉讼中，在确定探视权行使的时间、方式时，应尊重有识别能力的未成年子女的意思表示，探视权的行使应体现子女的意志。为强化协助义务人的义务意识，在做出探视权的判决时，应同时判令直接抚养子女的一方对对方行使探视权有协助义务，应为对方行使探视权提供方便。在决定中止探视权时也应尊重子女的意愿。当事人提出中止行使探视权请求时的在适用婚姻法的解释中应明确，应征询双方的意见和十周岁以上的未成年子女的意见。

    4、审理离婚、解除非法同居关系案件时，对双方已经存在的探视权争议一并处理。在案件审理过程中，应向当事人宣传有关法律、政策，让当事人知道父母双方对子女都有探视、监护的权利。调解离婚案件，应将探视协议写进调解协议的一项主要内容。当事人只要未对探视达成一致意见，就应当进行判决。对判决离婚或解除非法同居关系的案件，应对探视权一并作出，双方当事人已达成探视协议的应将协议内容写进判决主文。无论是调解或判决，都应写依据当事人的实际情况将探视权具体化，明确探视的时间、地点及方式，一旦有关当事人未按调解或判决履行，便于执行。