摘要：精神损害赔偿制度已纳入我国民事法律的调整范围，被害人在自己的权利遭受损害时，有权提起精神损害赔偿的民事诉讼。但当被告人的侵权行为涉嫌犯罪时，被害人因该侵权行为遭受的精神损害却得不到我国刑事法律救济，受害人不能提起精神损害赔偿的附带民事诉讼，也不能另行提起精神损害赔偿的民事诉讼。这种刑、民法律规范相冲突的情况，在我国司法实践中常常会产生混乱，特别是《侵权责任法》出台后，受害人多以被告人的侵权行为造成的精神损害赔偿提起民事诉讼，但司法实践中仍是依据相关司法解释驳回诉请或者裁定不予受理，从而导致受害人在心理上无法认同司法公正性。笔者认为建立我国刑事附带民事诉讼精神损害赔偿制度不仅符合国际立法趋势，更全面保护被害人的合法权益，同时也使我国的法律系统统一、协调。本文从全国首例贞操索赔案入手，旨在剖析精神损害赔偿制度在附带民事诉讼中缺失弊端，并对我国立法在刑事附带民事诉讼中确立精神损害赔偿制度做出建议。

　　一、问题的提出：两则案例引发的思考

　　【案例一】全国首例贞操索赔案：

    1998年8月，受害人张丽(化名)结识了一个叫刘某的澳大利亚籍华人。刘某邀请张丽吃饭，并将张丽骗到其住处强奸。张丽乘刘某上卫生间时拨打"110"报警，公安人员接到报案后立即将刘某抓获。深圳市中级法院于2000年6月9日做出判决，认定被告人刘某的行为已经构成强奸罪，判处其有期徒刑十二年。张丽向法院提起刑事附带民事诉讼，称刘某的强奸行为已给自己的身体和心灵造成极大创伤和损害，请求法院判令刘某赔偿其精神损失费10万美金。法院对张丽的起诉做出裁定，认为张丽的起诉理由不符合《刑事诉讼法》第77条有关规定，张丽的精神损害赔偿请求不属于物质损失。张丽不服，向广东省高级法院提出上诉，广东高级法院指出像张丽这种情况“应循一般的民事诉讼程序另行起诉”。2000年11月，原告张丽向罗湖区法院提出民事诉讼，认为被告刘某侵犯其贞操权，要求法院判决刘某赔偿原告精神损失费45万元。2001年1月，罗湖区法院开庭审理该案并做出宣判。法院认为被告刘某犯强奸罪侵害的是原告的生命健康权和贞操权，被告应当承担赔偿责任，又因被告的犯罪情节恶劣，法院一审判决被告刘某赔偿张丽精神损害赔偿金8万元。被告不服一审判决,向深圳市中级法院提起上诉。原告认为法院判决确定的精神损害赔偿额过低，也依法上诉。深圳市中级人民法院依据最高人民法院《关于人民法院是否受理案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》（法释［2002］17号）的规定：“对于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行为而遭受精神损失提起的附带民事诉讼，或者在该刑事案件审结以后，被害人另行提起民事诉讼的，人民法院不受理。”据此规定和相关法律，最终法院裁定：撤消罗湖区人民法院判决；驳回原告姚某的起诉；本案的受理费、诉讼保全费共计2970元，由原告负担。

　　本案判决后受害人张丽的代理律师说：“贞操权是人身权最重要的权益之一，是一种独立的人格权，而公民的人身权利受法律保护是从宪法到民法通则以及我国立法的本意都明确规定的。强奸是一种严重的摧残妇女心理和生理的令人发指的犯罪行为，理应受到法律的严厉制裁，这样的结果让人难以接受。”

　　【案例二】“贞操索赔”民事诉讼胜诉

　　女大学生张萌（化名）在男上司的狂热追求和多方承诺下，与其建立恋爱关系。当其怀孕并流产后，竟发现男友早有家室，愤而以侵犯“贞操权”为由，将男友告上法庭。广东省东莞市法院经审理认为，贞操权是男女均享有的以性行为为特定内容的一项独立人格权，应受法律保护。许涛明知自己已有配偶且生有孩子，却向张萌谎称其未婚，使张萌信以为真与其恋爱、同居。这种故意违背善良风俗的做法，以允诺结婚而骗取张萌的信任并发生性关系，最终导致张萌怀孕及中止妊娠的行为，给张萌造成了身体和心理损害，侵害了张萌的贞操权，依法应该承担精神损害赔偿责任。原告要求被告予以精神赔偿，证据充分，理由正当，法院予以支持。遂作出民事判决，男方侵害女方贞操权，赔偿精神损害抚慰金一万元。被告表示服判，未上诉。

　　从以上两个案件可以看出，同是贞操权索赔，民事诉讼中的诉请得到法律支持，但当被告人的行为危害性大而侵犯了刑法时，受害比一般侵权行为受害人更深的刑事案件受害人的正当权利却得不到法律的支持，这不能不说是我国法律的一个缺憾，而在法律适用中也经常出现民、刑相矛盾的混乱。

　　笔者认为，我国的刑事被害人，特别是侮辱罪、诽谤罪、强奸罪、奸淫幼女罪等精神方面受害严重的被害人，精神损害赔偿一直得不到法律救济，这不由得让人深思：伤害已经产生，而真正需要解决的，和谐社会需要保证的，是抚慰工作的顺利开展。而在刑事附带民事诉讼中建立起精神损害赔偿制度，不仅符合诉讼经济原则，更公正合理地保护了受害人权利，也健全了我国法律体系。

　　二、我国刑事附带民事诉讼精神损害赔偿的现状    

　　精神损害赔偿是指因加害人的侵害行为使被害人的精神受到损害，由加害人给予受害人一定物质赔偿的法律制度。我国现行法律并未将精神损害赔偿问题纳入到刑事附带民事诉讼中去。当一项犯罪行为同时触犯刑事法律又具有民事侵权性质时，便产生了刑事和民事两种法律责任。用不同的法律规范调整行为人与国家、被害人之间的利益关系，让其对同一行为分别承担不同性质的责任，已经得到世界各国的普遍承认。大陆法系将之在刑事附带民事诉讼中处理，多数国家都已经承认被害人及其家属的精神损害并以法律的形式予以保护。大陆法系的代表如法国德国等将精神损害赔偿制度规定于刑事法律规范和民事法律规范之中，让受害人及其亲属选择救济途径。而英美法系国家虽然将民事诉讼和刑事诉讼完全分离，但仍然规定了受害人由于刑事犯罪行为产生的精神损害的赔偿请求权，只不过是将之置于民事程序中予以处理。

　　我国的刑事附带民事诉讼制度受前苏联的影响最大，基本上是在借鉴前苏联的刑事诉讼法律基础上建立起来的。早期东欧、苏联等社会主义国家认为，以金钱方式赔偿精神损害，等同于将被害人人格作为商品进行交易，这与社会主义国家的国情、法律意识格格不入，而且，精神上的损害难以用金钱具体衡量。因而，这些国家一般主张以赔礼道歉、恢复名誉等方式对精神损害加以补偿。

　　我国现行法律虽然没有将刑事被害人的精神损害赔偿制度予以排除，但司法解释却将该制度予以排除。《刑事诉讼法》第七十七条规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。”最高人民法院于2002年12月19日公布的《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第一条第二款规定：“对于被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。”《最高人民法院关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》规定：“对于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行为而遭受精神损失提起的附带民事诉讼，或者在该刑事案件审结以后，被害人另行提起精神损害赔偿民事诉讼的,人民法院不子受理。”

　　三、我国刑事附带民事精神损害赔偿制度的构建

　　（一）刑事附带民事精神损害赔偿的必要性

    由于在制度设计上的不完善以及法律规定的某些不合理因素等原因，在实践中产生的矛盾和问题已经十分突出，特别是刑事犯罪的受害当事人难以通过这一制度获得应有的赔偿和救济。笔者以为，鉴于在刑事附带民事诉讼中排除精神损害赔偿制度而出现的一系列问题，我国应借鉴国外立法的合理因素和成功经验，适应我国法治发展的需要，以体现法律的程序正义和实体公正为出发点，以强化对受害当事人的权利救济和全面保护为目标，重新构建我国刑事犯罪赔偿的诉讼模式。

    1.健全了法律的统一性  

    在民事法律规范范围，对于精神损害赔偿的规定越来越重视，并有对其范围做扩大规定的趋势。《民法通则》及最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》确认了受害人及其近亲属享有主张精神损害赔偿的权利。另外，《侵权责任法》第四条的规定：“侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任。因同一行为应当承担侵权责任和行政责任、刑事责任，侵权人的财产不足以支付的，先承担侵权责任。”以及第二十二条的规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。” 因而在司法实践中，受害人常依此另行提起民事诉讼，要求加害人承担其精神损害赔偿，但《侵权责任法》第五条又规定，其他法律对侵权责任有特别规定的，依照其规定。所以在实践中，法官仍依刑事司法解释对被害人的精神损害的诉请不被支持。刑事诉讼却对严重侵犯人格权和人格利益的犯罪行为，最高人民法院做出的相应的刑事司法解释却将精神损害赔偿排除在刑事附带民事诉讼的保护之外，法律规定之间的冲突显而易见，破坏了法律的统一性。尤其是《规定》与《批复》分别制定于2000年12月和2002年7月，是在民事侵权领域精神损害赔偿制度已经确立和逐步完善的情况下制定的，与相关法律规定的精神是相悖的。这种法律间的冲突与矛盾，无法树立司法权威，影响了司法的公信力，而司法公正需要司法权威和司法公信力作为前提和基础。

    2.对被害人及其近亲属保护更显公正、全面

　　反对在刑事诉讼附带民事诉讼中确立精神损失赔偿的观点认为，这样做会违反“禁止双重危险”原则，加重了对被告人的处罚，对被告人不公平，不利于对被告人的改造等。但是从理论上讲，有损害必有救济。因犯罪行为而导致被害人及其近亲属精神上遭受损害的情况是实际存在的，有损害发生后，就应当有司法上的救济。对一般的民事侵权行为，受害人尚可请求精神损害赔偿，而对严重的刑事犯罪，被害人的精神损害赔偿请求却不得提起，被剥夺了司法救济权，这是一种极大的不公平。另外，与民事诉讼中精神损害赔偿范围不断扩大相比，刑事附带民事诉讼被害人不能获得精神损害赔偿，其在法律地位上低于民事诉讼原告人，两相比较，对被害人来讲也是不公平的。

    3.更有利于打击犯罪

　　苏力教授在《法律规避和法律多元》一文中分析了一个在农村发生的强奸私了案件。被害人因为考虑可能失去的利益或者在某种程度上保护她的名声而选择接受加害人的物质赔偿，而在刑事附带民事诉讼中不能提起精神损害赔偿，特别是犯罪行为人承担了刑事责任后可能不会其进行任何经济补偿。这种侵犯公民人身权的刑事案件的受害人私了的并不少见，这就造成了有些犯罪行为由于没有被害人的告发而逃脱了法律的制裁，给社会买下了隐患。而确立刑事附带民事诉讼精神损害赔偿制度加强了对被害人利益的保护，一定程度上提高了公民同犯罪行为作斗争的积极性，从而更有利于打击犯罪。

　　4.有利于更正刑事责任替代民事责任的错误观念

　　因犯罪行为引起的精神损害不得提起附带民事诉讼，也不得在刑事案件审结后另行提起民事诉讼，这实际上隐含着也在强化着一个错误的观念：在涉及精神损害的案件中，被告人的刑事责任能够替代民事责任。而从法律关系角度分析，被告人的犯罪行为既侵犯了公权法律关系，也侵犯了私权法律关系，被告人理应承担刑事与民事两种责任；从法律责任角度分析，刑事责任与民事责任是并列关系，二者可以并行；从责任追究的角度看，刑事责任与民事责任同时存在，不违反一事不再罚原则；另外从实践分析，精神创伤的抚慰需要多种方式。

    精神损害是一种非财产损害，产生精神上的痛苦、不安，以及在其他方面表现出来的损害。现代医学和心理学的研究证明，精神损害给被害人造成的痛苦，常转化为心理上和生理上的创伤，经久难以平愈，这比肉体上的创伤更为痛苦。但是采取早期东欧、苏联等国家仅以精神无价为理由而主张以赔礼道歉、恢复名誉等方式对精神损害加以补偿是远远不够的。实践证明，在许多案件中，仅仅有被告人的赔礼道歉是不足以达到消除被害人内心痛苦的目的的，甚至在被告人被依法判刑，受到国家公力惩罚的情形下，这种痛苦仍然深深存在。而对被害人加以财产补偿，以被实践证明是一种有效的抚慰方式。

   （二） 完善我国刑事附带民事精神损害赔偿制度的建议

    1.从制度上确定刑事附带民事诉讼精神损害赔偿制度

    要从制度上确立刑事附带民事诉讼精神损害赔偿制度，首先要转变传统法制理念。有人认为“受刑法保护的人格尊严和其他精神利益不能用金钱来衡量”。随着我国法治进程的不断深化，对于被告人的权利保护受到更加广泛地关注，而刑事被害人的权利保护却没有相应地落实到位。刑事犯罪行为特别是涉及人身权利、民主权利领域，一方面侵害了刑法所保护的社会秩序，同时又侵害了公民个人的民事权利，如果只单纯对加害人科以刑罚，实质则是对被害人权益的漠视。刑事责任和民事责任本身没有高低之分，“民事案件中有关精神赔偿的办法,在刑事附带诉讼中也应该能够适用。刑事附带民事诉讼中的损害赔偿,与民事诉讼中的损害赔偿是一样的,都是一种民事责任。” “重刑轻民”“重物质赔偿轻民事赔偿”不利于保护受害人的合法权益,也有悖于我国《宪法》所确认的公民基本权利的规定。刑事附带民事诉讼本质上为民事诉讼,应贯彻民事诉讼的理念和原则,否则在一般侵害人身权利的民事诉讼中,受害人可以主张精神损害赔偿,而严重侵害人身权利的刑事附带民事中,受害人却不可主张精神损害赔偿,将是非常不合逻辑的结果,对受害人也极其不公平。根据有损害就有赔偿的救济原则,物质损害和精神损害赔偿都是侵权行为所造成的实际损害,两种损害都应得到重视。随着社会的进步,公民的权利意识不断增强,法律对人身权利的保护范围和力度不断增加,应对我国法制建设的进程,被害人精神损害赔偿应该浮出水面,成为刑事被害人权利救济的有力武器。我国有刑事附带民事诉讼的立法传统，所以应借鉴法国对于刑事附带民事诉讼精神损害赔偿的立法规定完善我国的相关法律规范。

    笔者认为在建立刑事附带民事诉讼精神损害赔偿制度应明确以下几个具体问题。首先，明确提起精神损害赔偿诉讼请求的构成要件。在刑事附带民事诉讼中,被害人能够提起精神损害赔偿诉讼请求应具备以下几个构成要件:①刑事被告人的犯罪行为。刑事被告人的犯罪行为是决定能否提起刑事附带民事诉讼精神损害赔偿的前提；② 受害人及其家属精神利益受到损害；③因果关系很明显，受害人的精神损害必须是由刑事被告人的犯罪行为造成的，即刑事被告人的犯罪行为是受害人的精神损害发生的必要条件或前提性要求。 其次，准确界定刑事附带民事诉讼精神损害赔偿的范围。虽然刑事附带民事诉讼有其自身的特殊性,有别于民事诉讼程序,但是附带民事诉讼毕竟是为了解决由于被告人的犯罪行为所引起损失的赔偿请求而进行的民事诉讼。其赔偿范围完全可以参照《精神损害赔偿解释》。同时笔者认为,在我国现有的文化观念和社会基础条件下,结合目前我们国家法律制度所处的社会物质条件,根据我国刑法的犯罪理念,对刑事精神损害赔偿应以犯罪行为所侵犯的犯罪客体为标准,既不能泛化,徒增累讼,也不能过于狭窄,而使原本应该赔偿的精神损害得不到赔偿,在现阶段,精神损害赔偿的范围主要可确定为公民人身权方面，如对侵害公民生命权、健康权、贞操权和有关人格尊严的相关权利等可提起精神损害赔偿请求。再次，明确赔偿权利人《最高院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条规定“因生命、健康、身体遭受侵害,赔偿权利人起诉请求赔偿义务人赔偿财产损失和精神损害的,人民法院应予受理。”本条所称“赔偿权利人”,是指因侵权行为或者其他致害原因直接遭受人身损害的受害人、依法由受害人承担扶养义务的被扶养人以及死亡受害人的近亲属。”第五条规定“法人或者其他组织以人格权利遭受侵害为由,向人民法院起诉请求赔偿精神损害的,人民法院不予受理。”根据该《解释》可以看出,刑事附带民事诉讼精神损害赔偿权利人应该首先是能够提起刑事附带民事诉讼的主体,即因侵权行为或者其他致害原因直接遭受人身损害的受害人、依法由受害人承担扶养义务的被扶养人以及死亡受害人的近亲属。法人和其他组织不能成为精神损害赔偿权利人,不能在刑事附带民事诉讼中提起精神损害赔偿。最后，明确精神损害赔偿数额标准关于精神损害赔偿数额的问题,笔者认为应制定一个相对统一的参考标准。因为如没有统一的标准,在司法实践中不便操作,法官裁判的随意性较大,往往是同一类型的,事实很相似的案件,不同的法院甚至是同一法院不同法官处理的结果都大相径庭。《精神损害赔偿解释》对此虽有具体的规定,但笔者认为,不应一味拘泥于法律,也要根据社会利益和客观情势变化,维护社会的公平与正义。因此,我们有必要借鉴国内外立法、司法和理论研究成果,结合我国国情,对精神损害赔偿数额标准进行规定。

    2.完善我国相关法律体系

    针对刑法第36条和刑事诉讼法第77条的规定以及最高人民法院2002年7月5日《最高人民法院关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》对精神损害赔偿的种种限制,在刑事法律中明确规定形式被害人就犯罪行为遭受的精神损害可以要求精神损害赔偿的权利;在实体法和程序法中作出明确规定对精神损害赔偿请求权予以保护,从而建立完善的精神损害赔偿法律制度，从而使我国法律体系相互统一。

    3.拓宽刑事附带民事诉讼精神损害赔偿的新途径

    我国可以借鉴法国等国家的某些做法,先在有限范围内保留刑事诉讼中一同解决小额民事赔偿的诉讼机制。同时应当赋予受害当事人充分选择权,既可以选择在刑事诉讼中提起民事赔偿请求,也可以单独另行提起民事赔偿之诉。对于案情简单事实清楚的案件完全可以在附带民事诉讼中一并解决。同时，增加刑事犯罪案件的精神损害赔偿,实行全面赔偿原则,确保法律适用的统一性和一致性。我国现行法律规定,对被害人因刑事犯罪遭受精神损害的,不论是附带提起民事诉讼还是单独提民事诉讼,均不予受理。显然,这有违法律的平等原则和公平原则,有违法律适用的统一性和确定性,受害人的救济和保护非常不利。即使在刑事附带民事诉讼制度发达的法国,立法也非常重视当事人求赔偿的范围与民事实体法的一致性,对于因犯罪行为所致的损失,不论是物质的、身体的还是精神的,管辖法院均应受理。因此,我国必须从立法上确认刑事犯罪案件中损害赔偿的全面赔偿原则,无论是实际物质损失,是精神上遭受的损害,都应进行赔偿,以与民事法律所规定的赔偿范围相一致。不能因为对犯罪人做了刑事处罚就免去或减轻损害赔偿责任,特别是免去其对受害人的精神损害赔偿。毕竟,追究犯罪人刑事责任是国家法律对犯罪行为做出的评价,不能由此抵消被害人所受到的精神上的损害,这种抵消不符合保护受害人权益的需要,也没有任何法律依据。同时,法院在做出赔偿判决时,不能因为告人当时没有或缺少可以赔偿的财产,就不对其赔偿责任做出判决或酌情减轻赔偿责任。被告人现不具有损害赔偿的能力,并不代表以后永远不具有赔偿能力。法院如果直接在判决中减轻了被告人赔偿责任或没有就被告人的赔偿责任做出判决,即使日后被告人拥有了可以赔偿的财产,受害人也无获得救济,这无疑是剥夺了受害人的救济权利。因此,在刑事案件的赔偿中适用精神损害赔偿,并确立全面赔偿原则,不仅是实现法律公平的需要,也是体现法治人文关怀,实现当事人人权保障的必要措施。

    4.充分发挥法官自由裁量权的作用

　　精神损害赔偿的界定具有模糊性和不确定性，进入刑事附带民事诉讼程序的精神赔偿请求，在确定被告人有罪的情况下，也不一定一定确定被告人应当负精神损害赔偿责任。这时，法官就应当凭自己的心证，结合案件事实，综合判断该犯罪行为给被害人带来的精神损害是否已完全被刑罚所填充。这也是精神损害赔偿立法目的所决定的，法官应当作为将精神受损量化为物质赔偿的裁判者这也是对法官自身的要求。

　　5.建立国家补偿制度

　　一般刑事案件中被告人的赔偿能力较低，允许被害人提起精神损害赔偿,被害人也极有可能无法实际得到相应的赔偿金,以至于法律形同虚设。所以，笔者认为,应建立国家补偿制度,以此作为刑事附带民事诉讼的保障措施。国家补偿制度建立的理论依据在于：“国家收了纳税人的钱有责任有义务保障纳税人生命财产安全。” “保障人权是民主国家的基本目标和重要任务之一,国家至少应当在某种程度上对那些造成重大损害的犯罪的被害人给予补偿。”被害人在一些如强奸案中往往会选择私了，而不愿向司法机关举报？因为被害人如果请求严格执法，就可能失去很多未来的利益，或者准备承受许多“成本”；而另一方面,被害人如果选择私了，不仅可以在某种程度上保护自己的名声，较少承担那些可能发生的后果的风险，而且自己及家庭还可以得到一笔赔偿。但这种做法却是对犯罪的放纵，可能形成社会不安定因素，与刑事诉讼目的与价值不符。如果建立刑事被害人国家补偿制度，不仅有利于实现犯罪控制的价值目标，而且是刑事司法政策和社会政策保护被害人的一个非常普遍的潮流。