我国刑法关于聚众“打砸抢”的规定实属世界之先例。在各大陆法系国家和地区刑法典中，均没有聚众“打砸抢”的规定，而我国刑法中,无论是旧刑法,还是新刑法，都对聚众“打砸抢”问题做出了相应的规定。这就使得研究聚众“打砸抢”相关问题具有重要的理论和实践意义。目前,刑法学界对刑法第二百八十九条法律性质的研究，主要集中在刑法第289条或具有转化犯性质，或具有注意规定性质，或具有法律拟制性质。笔者认为，第289条并存着“注意规定”和“拟制规定”，并且可以根据“注意规定”与“拟制规定”来选择合适的解释方法对本条法律性质做出合理解释，同时，应当将刑法第289条所列的行为结合各所定之罪的构成要件进行符合性评价，而不能一概而论。

    一、本条法律拟制和注意规定之性质

    刑法第289条规定：聚众“打砸抢”，致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。毁坏或者抢走公私财物的，除判令退赔外，对首要分子，依照本法第二百六十三的规定定罪处罚。探讨该条法律性质就是要阐明该条是法律拟制，还是注意规定抑或兼具两者。由于该条可以分为“聚众‘打砸抢’，致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚”以及“毁坏或者抢走公私财物的，除判令退赔外，对首要分子，依照本法第二百六十三的规定定罪处罚”两句，因此需要分别予以解释。在揭示该条法律性质之前，必须明确法律拟制与注意规定的概念、特征及二者之间的区别。

    （一）法律拟制和注意规定

    1、法律拟制的概念和特征

    所谓“法律拟制”，就是法律将原本不同的行为按照相同的行为处理，或者说将原本不符合某种规定的行为也按照该规定处理。在法律拟制的场合，尽管立法者明知T2与T1在事实上并不完全相同，但出于某种目的，仍然对T2赋予与T1相同的法律效果，从而指示法律适用者，将T2视为T1的一个事例，对T2适用T1的法律规定。法定拟制的目标通常在于：将针对一构成要件(T1)所作的规定，适用于另一构成要件（T2）。刑法分则有不少条文明显属于法律拟制，刑法之所以设置法律拟制，主要是基于两个方面的理由：形式上的理由是基于法律经济性的考虑，避免重复；实质上的理由是基于两种行为对法益侵害的相同性或相似性。

    2、注意规定的概念和特征

    注意规定，是在刑法已作基本规定的前提下，提示司法工作人员注意、以免司法工作人员忽略的规定。它有两个基本特征：

    其一，注意规定的设置，并不改变基本规定的内容，只是对相关规定内容的重申，即使不设置注意规定，也存在相应的法律适用根据(按基本规定处理)。

    其二，注意规定只具有提示性，其表述的内容与基本规定的内容完全相同，因而不会导致将原本不符合相关基本规定的行为也按基本规定论处。换言之，如果注意规定指出：“对A行为应当依甲罪论处”，那么，只有当A行为完全符合甲罪的构成要件时，才能将A行为认定为甲罪。

    3、法律拟制和注意规定的区别

    综上所述，法律拟制与注意规定的区别主要在于：法律拟制将原来不符合A罪规定的行为而赋予其A罪的法律效果，由于刑法秉承罪刑法定主义原则，因此法律拟制必须要有法律的明文规定，不能“推而广之”；注意规定是将原本符合A罪构成要件的行为提示性的规定要以A罪论处，因此可以“推而广之”。

    （二）本条注意规定和法律拟制之性质

    1、刑法第289条前半段规定属于注意规定

    “聚众‘打砸抢’致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚”属“注意规定”。结合注意规定的上述特点和本条之规定，理由如下：

    结合本条来讲，“聚众‘打砸抢’致人伤残或者死亡”包括两种情形：一是聚众“打砸抢”本身系违反《治安管理处罚法》的违法行为，因致人伤残或者死亡而成立“故意伤害罪”和“故意杀人罪”。这可以视为特殊时空条件下的故意伤害罪和故意杀人罪。二是聚众“打砸抢”本身成立某种聚众型犯罪，由于发生了“致人伤残、死亡”结果而论以故意伤害或故意杀人罪。比如，聚众“打砸抢”已经构成了“聚众冲击国家机关”或“寻衅滋事”等犯罪，由于致人伤残或者死亡，按照故意伤害或者故意杀人罪定罪处罚。上述两种情形，都不过是对故意伤害或者故意杀人罪基本构成的重申，完全符合故意伤害或者故意杀罪的构成。换言之，即便立法者不设本条，根据行为人的主观罪过也应当将“聚众‘打砸抢’致人伤残、死亡”的行为认定为“故意伤害罪”或者“故意杀人罪”。  

    由于“注意规定”的内容属理所当然，因而可以“推而广之”，所以，对于“注意规定”，应当按照基本规定作出解释。通过以上分析，笔者认为，应将聚众“打砸抢”致人伤残、死亡的,依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚”解释为属于“注意规定”。同时，在司法适用中应注意以下几点：

    第一，在适用本条注意规定的过程中，要严格遵循罪刑法定原则,“打”、“砸”、“抢”必须结合在一起，才能称之为聚众“打砸抢”行为。也就是说，因为聚众打人、聚众砸财物、聚众抢财产这三者单独而论，都可能构成特定的犯罪行为，对其应当按构成的犯罪定罪处罚，正是由于三者的结合，往往在案件中，造成人员伤亡、财物毁损、财产被抢走的结果，所以刑法才单独将其加以规定，如果行为人聚众实施的只是“打”、“砸”、“抢”行为中的一种，就不应该认定为聚众“打砸抢”。对于行为人实施本条明示的这三种行为之外的其他行为如聚众“放火”，即便是致人伤残或者死亡，也不能适用本条，而只能视具体情形成立放火罪或其他犯罪，直接按照相关条文定罪处罚。

    第二，如前所述，97刑法第289条修正了79刑法第137条，本条适用罪名的范围也随之缩小。未修正之前，“打砸抢”致人伤残、死亡的，以伤害罪、杀人罪论处。“伤害罪”和“杀人罪”均系类罪，至少包括了故意伤害罪、过失致人重伤罪、故意杀人罪和过失杀人罪等四个罪名。通过修正，本条明确了所适用的条文———第234条和第232条，即“故意伤害罪”和“故意杀人罪”，缩小了聚众“打砸抢”所适用罪名的成立范围，排除了上述过失犯罪。因此，依据本条成立的“故意伤害”或者“故意杀人”就不能直接以结果论，应当按照故意伤害或者故意杀人罪的基本构成作出解释。否则，就不能依照故意伤害罪或者故意杀人罪定罪处罚，只能依照其他相关犯罪处罚。实践中，我们应当查清行为人在聚众打砸抢致人伤残或者死亡过程中对伤害或者杀人结果是否存在着故意。换言之，如果行为人聚众“打砸抢”过程中并无伤害或者杀人故意，即便出现了“伤残”、“死亡”结果，也不能适用本条之规定，而直接以过失致人死亡、过失致人重伤定罪处罚。

    关于“聚众‘打砸抢’，致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚”的性质问题，张明楷教授主张聚众“打砸抢”的行为人完全可能在砸毁财物的过程中过失致人伤残或者死亡，但对其认定为故意伤害罪或故意杀人罪，应属于法律拟制。对此，笔者认为是值得商榷的。因为聚众“打砸抢”过程中出现致人伤残、死亡的法定情形时，行为人主观上确实存在过失的情形，但是刑法第289条规定以故意伤害罪或者故意杀人罪处罚，旨在处罚行为人主观上只具有故意的情况，如果主观上是过失，并不代表对行为人不做处罚，若出现了“伤残、死亡”结果，可以直接以过失致人死亡罪或过失致人重伤罪定罪处罚，此时，就不能适用本条之规定。

    2、刑法第289条后段规定既包括注意规定又包括法律拟制

    刑法第289条后段规定：毁坏或者抢走公私财物的，除判令退赔外，对首要分子，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。该规定既包括注意规定也包括法律拟制，具体分析如下：

    首先，将首要分子实施的聚众“打砸抢”并“毁坏公私财物”的行为(T2)，认定为刑法第263条规定的“普通抢劫罪”(T1)，属于典型的“法律拟制”。根据刑法第263条的规定，普通抢劫罪，是指以非法占有为目的，采用暴力、胁迫或者其他方式当场劫取公私财物的行为。主观上必须是出于故意并具有“非法占有的目的”，而在聚众“打砸抢”中，行为人实施“毁坏”行为时，主观上不能只理解为出于故意，还包括主观上不是出于故意，而在“打砸抢”过程中过失毁损公私财物的情形，更不能理解为具有主观上的非法占有目的。客观上“毁坏”是指导致财物价值减损的行为。

    因为毁坏行为与抢劫行为在主观与客观方面都存在重大差异，换言之，毁坏行为原本并不符合抢劫罪的构成要件；显然，这种将“不同者而等同视之“的规定是法律拟制，即在聚众“打砸抢”过程中，毁坏公私财物的,对首要分子按抢劫罪论处,属法律拟制。

    其次，“抢走公私财物的，除判令退赔外，对首要分子，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚”既包括注意规定又包括法律拟制。理论界对刑法第289条这一规定的性质认识不一。有的学者认为，首要分子聚众“打砸抢”并“抢走公私财物”的行为属注意规定。如张明楷教授认为，对于在聚众“打砸抢”过程中抢走公私财物的行为，依照抢劫罪定罪处罚，应属于注意规定，因为该行为原本完全符合抢劫罪的构成要件。对此，笔者认为，将聚众“打砸抢”过程中“抢走公私财物”的行为依照抢劫罪定罪处罚解释为属注意规定是值得商榷的。如果仅仅将“抢走公私财物”中的“抢”理解为“抢劫”，或许还勉强有那么一丝理由来解释上述规定为注意规定。但仅仅将“抢走公私财物”中的“抢”理解为“抢劫”是不合理的。

    笔者认为，刑法第289条所规定的“抢走公私财物中的“抢”至少应该具有以下含义：“抢劫”、“抢夺”以及“哄抢”，所以，这里的“抢”则属于刑法中规定的“抢劫”、“抢夺”以及“哄抢”等行为的概括性规定。如果在聚众“打砸抢”过程中，“抢走公私财物”的行为是“抢夺”或者“哄抢”等行为，我们知道，在客观方面上“抢夺”和“哄抢”行为都异于“抢劫”行为，而本条又规定“抢走公私财物”依照刑法第263条普通抢劫罪定罪处罚，就不符合注意规定的特征（注意规定只具有提示性，其表述的内容与基本规定的内容完全相同，因而不会导致将原本不符合相关基本规定的行为也按基本规定论处），故不能解释为具有注意规定性质，而应属于法律拟制。如果在聚众“打砸抢”的过程中，“抢走”是“以暴力、胁迫或者其他方法，强行劫取公私财物”的情形即抢劫；显然是构成抢劫罪的，刑法在这里再次予以强调起到一种提示作用。可见，在将“抢走”理解为抢劫的场合，该规定不是法律拟制而是注意规定。

    由此可见，第289条后段规定既有法律拟制的情形也含注意规定的提示，即“毁坏公私财物的，除判令退赔外，对首要分子，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚”是法律拟制；“抢走公私财物的，除判令退赔外，对首要分子，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚”，如果“抢走”理解为抢劫的场合，该规定是注意规定；若“抢走”解释为抢夺或聚众哄抢的场合，该规定是法律拟制。通过以上分析，笔者认为，只有根据聚众“打砸抢”中“抢走”公私财物的不同情形，具体情况具体分析，才能对其法律性质作出准确判断。

　  二、本条的共同犯罪问题

　  在论述本条的共同犯罪问题之前，有必要结合共同犯罪理论，弄清楚聚众犯罪的类型。我国刑法学界的基本观点是把聚众犯罪分为两类: 一是属于共同犯罪的聚众犯罪, 一是属于单独犯罪的聚众犯罪。也有学者认为，仅仅以共同犯罪与聚众犯罪的关系为标准划分聚众犯罪的类型是不够的，根据新刑法的规定，主张划分聚众犯罪类型还应存有另一标准——聚众行为是否是犯罪构成的唯一行为要件，进而在基本观点的基础上主张聚众犯罪又可分为完全的聚众犯罪与选择的聚众犯罪。

  　整合有关理论的基础上，笔者认为，没有必要将聚众犯罪类型划分的那么具体，否则会导致类型与类型间出现重叠的情况。笔者认为，关于具有聚众性质的犯罪，现行刑法有三种：（1）聚众的共同犯罪，如聚众扰乱社会秩序罪、聚众冲击国家机关罪。（2）具有聚众性质，因只处罚首要分子而不是共同犯罪，如刑法第291条聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪中只处罚首要分子的规定。（3）是聚众犯罪，但因罪名各异而不是共同犯罪。如刑法第289 条关于聚众“打砸抢”毁坏或者抢走公私财物，仅对首要分子定抢劫罪的处罚。

　　笔者认为，聚众“打砸抢”中的共同犯罪问题，可以从以下几个方面进行分析。

    第一，对于刑法第289条中“......致人伤残、死亡的”的规定，没有讨论各行为人是否构成共同犯罪的必要，因为在打砸抢中，所有参与人中的任一行为人的行为只要致人伤残、死亡的且主观上具有故意就可依据法律规定，构成故意伤害罪、故意杀人罪，再结合共同犯罪的特征条件来判断是否构成共同犯罪即可。

    第二，在聚众“打砸抢”的过程中，毁坏或者抢走公私财物的场合，构成犯罪的人不限于首要分子的情形下，首要分子与其他构成犯罪的参与者之间是否构成共同犯罪？

    在毁坏公私财物的场合，对首要分子要认定为抢劫罪，构成犯罪的其他参与者可能会认定为故意毁坏财物罪。在首要分子和其他参与者都构成故意毁坏财物罪的情况下，对首要分子要认定为抢劫罪，之所以对首要分子按抢劫罪论处是因为刑法的拟制规定，也就是说首要分子与其他参与者之间构成故意毁坏财物罪的共同犯罪，只是因为刑法对首要分子有特别规定，所以对首要分子按抢劫罪论处。

    在抢夺或者哄抢的场合，首要分子与其他构成犯罪的参与者就抢夺罪或聚众哄抢罪构成共同犯罪，只是对首要分子按抢劫罪论处而已。同理，在抢劫的场合，首要分子与其他构成犯罪的参加者就抢劫罪构成共同犯罪，只是由于刑法的特别规定，不能对参与者以抢劫罪定罪处罚。

    得出上述结论的理论根基并不是部分犯罪共同说，该说认为：“二人以上虽然共同实施了不同的犯罪，但当这些不同的犯罪之间具有重合的性质时，则在重合的限度内成立共同犯罪，例如，甲以杀人的故意，乙以伤害的故意共同加害于丙时，在故意伤害罪的范围内成立共同犯罪。但由于甲具有杀人的故意与行为，对甲应认定为故意杀人罪（不成立数罪）。”首要分子与其他构成犯罪的参与者就故意毁坏财物罪、抢夺罪或聚众哄抢罪构成共同犯罪，但对首要分子按抢劫罪处罚的原因在于刑法的拟制规定，首要分子主观上并没有抢劫故意与抢劫行为，也就是说首要分子的行为并不符合抢劫罪的犯罪构成。

    第三，如果聚众“打砸抢”中有两个或者两个以上的首要分子，且在聚众“打砸抢”过程中出现毁坏或抢走公私财物的情形，根据刑法规定只要出现毁坏或抢走公私财物的情况，这些首要分子都构成抢劫罪，此时，罪名相同，首要分子之间是否就必然构成抢劫罪的共同犯罪呢？对此，笔者认为，不能简单地得出这样的结论，此时要具体情况具体分析。实践中，由于聚众“打砸抢”情形比较复杂, 要认定首要分子组织、指挥的具体内容，必须结合其策划、煽动的言行，在“打砸抢”现场的行为，事后的表现等来具体甄别，由于聚众“打砸抢”行为所包含的犯罪类型综合性和层次性，且故意内容非常复杂，所以，首要分子之间可能构成共同犯罪，也可能只以抢劫罪各自定罪量刑。

    第四，参与者之间的共同犯罪问题。如果首要分子之外的参与者构成故意毁坏财物罪、抢夺罪或聚众哄抢罪，如果罪名相同，结合共同犯罪的特征条件来判断是否构成共同犯罪即可。

    最后，聚众“打砸抢”事件中，有关胁从犯的处罚，应按照《刑法》有关胁从犯的规定，宜免除处罚，以体现宽严相济刑事政策。对于被他人以胁从人生命或其家人生命胁迫参加“打砸抢”犯罪行为的，宜认定威胁人为主犯，由威胁人承担全部刑事责任。对于事件中，参与聚众“打砸抢”行为而未直接实施严重暴力犯罪的未成人和在校学生，宜按照宽严相济的刑事政策，从爱护未成年人和学生的角度出发，送其监护人和学校进行教育和管理。对于送回教育的未成年人和在校成年学生再次实施刑法规定的犯罪行为的，宜依法适当进行处罚。

    此外，最高人民检察院《关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》指出要“正确处理群体性事件中的犯罪案件。处理群体性事件中的犯罪案件，应当坚持惩治少数，争取、团结、教育大多数的原则。对极少数插手群体性事件，策划、组织、指挥闹事的严重犯罪分子以及进行打砸抢等犯罪活动的首要分子或者骨干分子，要依法严厉打击。对一般参与者，要慎重适用强制措施和提起公诉；确需提起公诉的，可以依法向人民法院提出从宽处理的意见。”