1997年3月14日，第八届全国人民代表大会第五次会议修订的《中华人民共和国刑法》除规定了受贿罪的一般形式外，还专门规定了受贿罪的特殊形式斡旋受贿，即第388条规定的：国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益, 索取请托人财物或者收受请托人财物的,以受贿论处。这对全面惩治贿赂犯罪，深入开展反腐败斗争，继续推动我国社会主义法治建设，为构建社会主义和谐社会意义重大而深远。由于对该规定中“不正当利益”的理解不一致甚至严重分歧，影响了司法实践中对该条的正确适用，故有必要对之做一浅析，以供商榷。

    一、斡旋受贿罪中“不正当利益”的理解

    1、理论界关于“不正当利益”的几种观点

    第一，非法利益说，如有的论者说:“所谓不正当利益，主要指非法利益，即法律禁止请托人得到的利益;也包括在不具备取得某种利益的条件时请托人用不正当手段所取得的利益。”第二，违法利益说，如有的论者认为:“ 所谓不正当利益，是指根据法律、法规和有关政策不应得到的利益。利益的正当与否取决于其性质本身，而不取决于取得利益的手段。”第三，非法利益和不确定利益说,如有的论者指出:“不正当利益首先应当包括非法利益。……不确定的合法利益，是指当事人谋取利益虽然符合法律、法规、国家政策和国务院各部门规章的规定，但是在能否取得、取得多少等方面处于不确定状态，国家工作人员间接受贿，通过其他国家工作人员的职务行为为请托人谋取这种利益的，便属于谋取不正当利益。”

    笔者认为，非法利益说将法律禁止得到的利益界定为不正当利益，这无疑是正确的，但仅仅这样理解，不正当利益的范围可能过窄。违法利益说较非法利益说界定不正当利益的范围较宽，值得肯定。非法利益和不确定利益说 ,与上述观点不同之处主要在于提倡不确定利益说。

    2、现有法律依据对“不正当利益”的规定

    根据1999年最高人民法院和最高人检察院联合发出的《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》以及最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定》（试行）附则（五）规定：“‘不正当利益’是指违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及要求国家工作人员或有关单位提供违反法律、法规、 国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件”。由此可知，“不正当利益”包括两种，其一是“违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益”，这种利益的特点是利益本身违法，即“实体违法的利益”，学理上也称之为“实体性不正当利益”；其二是“违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件”，这种利益的特点是利益本身不违反，但谋取利益的程序或手段违反，即“程序违法的利益”，学理上也称之为“程序性不正当利益”。程序违法的利益之所以被界定为“不正当利益”是因为：第一，程序和实体密切相关，程序合法是保证实体合法的重要前提；第二，程序具有独立的价值，它可以使法律运作的过程具有民主和公正外表。

    现有法律依据虽对“不正当利益”进行了规定，但仅凭现有规定仍无法从根本上解决“不正当利益”的明确界定问题，特别是哪些利益是违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的，难以界定。因此，必须找到一种有效的界定“不正当利益”的方法。

    二、斡旋受贿罪中“不正当利益”的界定

    1、行为人须明知谋取的是“不正当利益”

    笔者认为，斡旋受贿犯罪在主观上是明知所谋取的为不正当利益，即行为人明知利用本人职权或者地位形成的便利条件，索取或者收受请托人财物，并通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人取得不正当利益的行为，必然会侵害国家工作人员职务行为的廉洁性，却仍然为之。首先，根据主客观相统一原则，斡旋受贿罪作为故意犯罪，不仅要求行为人通过第三人谋取的利益在客观上确是不正当利益，而且要求行为人在主观上明知通过第三人谋取的利益是不正当利益；其次，从责任主义原则来看，如果在行为人不明知所谋取利益的不正当性的情况下，行为人只有为请托人谋取“利益”的故意，而无谋取“不正当利益”的故意，因而行为人只能对谋取利益的意志选择负责，而不能对 “不正当利益”的结果承担责任。

    2、如何认定谋取的为“不正当利益”

    斡旋受贿与一般受贿在职务要件的特殊之处在于，一般受贿利用的是行为人自己的职务，而斡旋受贿中行为人利用自己的职务则无法为请托人谋得不正当利益，必须斡旋第三人利用职务。因此，如果行为人索取或收受财物后仅承诺为请托人谋取不正当利益，而不实施斡旋行为，其与请托人权钱交易的约定仅初步达成但未真正实现;其职务行为的廉洁性受到了一定的侵害，但未受到实质性的侵害。只有当行为人接受请托，并实施斡旋第三人的行为，且第三人承诺按行为人的要求为请托人谋取不正当利益后，行为人与请托人权钱交易的约定才真正达成，公务人员职务行为的廉洁性才受到了实质性的侵害。同时，第三人承诺后，如按正常方向发展，“为请托人谋取不正当利益”就会依次进入 “实施”、“实现”阶段。

    可见，斡旋受贿的“为请托人谋取不正当利益”，应当包括行为人对“谋取不正当利益”的承诺行为和斡旋行为，以及第三人对“谋取不正当利益”的承诺、实施和实现行为。总之，“为请托人谋取不正当利益”的行为开始于行为人的承诺，终止于不正当利益的实现，其中第三人的承诺，是认定具备“为请托人谋取不正当利益”要件的起点行为。因此，当行为人索取或非法收受财物并实施斡旋行为，第三人承诺为请托人谋取不正当利益后，斡旋受贿就构成了既遂。

    三、对斡旋受贿罪中“不正当利益”的思考

　　《刑法》第388条规定的斡旋受贿与第385条规定的一般受贿在成立犯罪的条件上是有区别的，斡旋受贿犯罪的构成要件是“为请托人谋取不正当利益”，而一般受贿犯罪只需要收受他人财物为他人谋取利益即可构成。对此，有学者提出质疑，认为本条文来源于 1989年 11月 6日最高人民法院、最高人民检察院《关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答 》，据该《解答》解释:“国家工作人员不是直接利用本人职权，而是利用本人职权或地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取利益，而从中向请托人索取或者非法收受财物的，应以受贿论处。”这里只要求“为请托人谋取利益 ”，《刑法》第388条改为“为请托人谋取不正当利益”，出于何种理由修改，让人难以理解。

    既然国家工作人员利用职务上的便利，收受他人财物为他人谋取任何利益都构成受贿罪；而国家工作人员利用自己地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋得正当利益则不构成受贿罪。两者都损害了国家工作人员职务的廉洁性，在刑法上却作出不同的评价，实在令人遗憾。不论谋取的是正当或不正当利益，索取或收受请托人财物，同样是利用职务谋利，只是利用本人或他人职务不同罢了，故应当都构成受贿罪，因此，斡旋受贿不应当以谋取不正当利益为限制条件。