（一）概念

　　特殊侦查手段， 是指侦查机关和侦查人员因犯罪侦查的需要，采取隐瞒身份、目的的方法，对特定案件和侦查对象采取的发现犯罪线索、收集犯罪证据，以及抓捕犯罪嫌疑人的具有秘密性的专门侦查活动。

　　（二）特殊侦查手段的特征

    1．秘密性。犯罪侦查按侦查活动的透明度划分，可分为公开侦查和秘密侦查。公开侦查，是指在当事人知晓的情况下所进行的侦查。秘密侦查，是指在当事人不知晓的情况下所进行的侦查。特殊侦查首先是一种秘密侦查，必须隐蔽身份、隐蔽意图，即秘密进行，因此，秘密性是特殊侦查手段的最显著特征。

    2．技术性。相当多的特殊侦查手段实施，要运用自然科学理论和成果即现代科技设备：麦克风侦听、电话侦听自然需要科技设备； 电子监控更需要科技设备；邮件检查、外线侦查行动性较强，也需要技术手段和装备做保障，如邮件检查中的密写检验，外线侦查中的电视监控、秘密拍照等，都需要科技设备。因此，技术性也是特殊侦查手段的重要特征。

    3．同步性和直观性。常规侦查手段是在犯罪行为已实施完毕、侦查机关通过言词证据或实物证据对既往事实进行回忆或“回放”，所以其对案件事实的证明是事后的，带有显著的滞后性，失真的可能性大。而特殊侦查是在当事人不知晓的情况下，通过科技设备直接摄录、固定犯罪过程（包括策划、实施、潜逃、分赃和串供等各个环节），或通过秘密侦查人员直接介入犯罪过程，所以，特殊侦查对案件事实的揭露和证实是同步的、直观的、动态的，真实性强。同步性和直观性正是特殊侦查手段在发现和制服犯罪中的巨大威力所在。

　  4．强制性。侦查手段分强制性侦查手段和任意性侦查手段。强制性侦查手段是指不由当事人自愿配合，其实施会对当事人权益造成重大影响的侦查方法，如逮捕、搜查等。任意性侦查手段是指由当事人自愿配合，其实施不会对当事人权益造成重大影响的侦查方法，如询问证人、讯问犯罪嫌疑人。特殊侦查手段的实施当事人不知情， 更谈不上“自愿配合”，且必然对当事人的自由权利特别是隐私权造成侵害，具有明显的强制性。

　　二、我国现行法律对特殊侦查手段的规定

　　特殊侦查手段是发现和扩大案件线索的重要方法， 获取关键证据的捷径；特殊侦查手段还是揭穿反侦查对抗的利器，但遗憾的是，特殊侦查手段作为一种侦查犯罪的必要措施， 目前在我国刑事诉讼法中没有明确规定。我国刑事诉讼法目前确认的侦查手段有讯问、询问、勘验、检查、搜查、扣押、鉴定、通缉等，以及在《人民检察院刑事诉讼规则》和《公安机关办理刑事案件程序规定》中规定的辨认手段。对侦查实践中广泛使用的监听、强制采样、心理测试、诱惑侦查和卧底侦查等特殊侦查手段则没有明确规定。

　　公安机关和国家安全机关在犯罪侦查中采用技术侦查措施是分别依照《人民警察法》和《国家安全法》的规定。其中有含糊的“技术侦察”的规定，但对具体哪些手段属于技术侦察及相关行使程序却没有进一步明确。法律也没有授权检察机关使用技术侦查手段。1996年，最高人民检察院公布的《关于贯彻刑事诉讼法若干问题的意见》规定，检察人员采用秘密方式获取的视听资料，不能直接作为证据提交法庭。有检察系统人士认为，上述规定限制了监听等手段在检察机关办理职务犯罪案件过程中的使用。这种立法与司法实践现状的存在，主要是因为立法者希冀给予侦查机关较为灵活的破案与取证权，增加打击犯罪的效果。殊不知，这样一来不仅使得侦查机关使用特殊侦查手段“名不正言不顺”，不利于打击犯罪，而且侦查机关使用时缺乏制约也不利于保障人权。

　　三、特殊侦查手段在司法实践中的尴尬（以职务犯罪为例）

　　尴尬之一：在对特殊侦查手段的适用主体上，法律赋予了检察机关对职务犯罪案件的管辖权，但在人民检察院组织法、检察官法中均没有规定检察机关和检察官拥有行使包括技术侦查在内的特殊侦查手段的权力。

　　尴尬之二：“能作不能说”：在当前的侦查实践中，侦查机关在运用诱惑侦查、卧底侦查、监听等新型侦查方法，但作为这些行为的法律根据和具体操作程序却是保密的，包括适用的对象、适用的程序、适用的机关等均属于保密事项，普通民众包括研究者在内均不得而知。

　　尴尬之三：“作了也白作”：新型侦查方法所取得的证据不能直接作为证据使用，只能作为侦查线索，不得不使用时，还需要转化为诉讼证据。从诉讼证据收集的角度来看，可以说新型侦查方法“作了也白作”。

　　四、特殊侦查手段的完善(法制化)

　　《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第三十五条明确规定：“侦查机关依照有关规定采用特殊侦查措施所收集的物证、书证及其他证据材料，经法庭查证属实，可以作为定案的根据。法庭依法不公开特殊侦查措施的过程及方法。”这意味着特殊侦查所获取的证据效力为这一司法解释所承认，学界认为这是“秘密侦查法制化”的重要一步。

　　（一）立法授权

　　我们都知道，近年来，随着经济体制改革的逐步深入，各种因素诱发的犯罪激增，犯罪率居高不下，犯罪手段更加多样化，更具隐蔽性，对侦查的对抗性更强，使得近年来的隐案、积案有增多的趋势。而目前普通的侦查手段已很难适应打击一些新型犯罪的需要。而且，目前我国在侦查的物资、人力资源等方面的投入严重不足，侦查机关需要在有限的资源配置条件下对付日益严重的犯罪，侦查效益性原理要求以较少的资源投入能够产生较大的侦查效益。而这些特殊侦查手段大都能缩短案件侦破时间，避免过度的资源耗费。同时，目前通过特殊侦查手段获取的证据材料由于法无明文规定往往难以得到法庭的采用，大大减弱了打击犯罪的效果。要使通过这些手段获取证据材料的证据能力得到承认，首先应当解决这些手段的合法性问题。虽然这些特殊侦查手段在刑事诉讼法上并无明文规定，而侦查机关迫于侦查工作的需要，实践中又客观上在使用，如果立法上无明确规定，不仅易使侦查权陷入非法运作的指责之中，更不利于对这些侦查手段的监督和控制。“通过法律手段行使权力必须被确认为合法；否则它将难以完成社会赋予它的职能。”在这种情况下，通过刑事诉讼法对这些特殊侦查手段予以确认实为必要。

　　（二）通过特殊侦查手段获取证据材料的证据能力

　　立法对特殊侦查手段的授权是对通过这些手段获取材料证据能力确认的前提，但授权这些侦查手段本身并不等于就直接确认了通过这些手段获取证据材料的证据能力。对证据能力问题还应当有立法明确确认。

　　（三）限权

　　在赋予侦查机关使用特殊侦查手段的权力同时，也必须对这些手段的滥用可能性有合理的预见

　　1、规定特殊侦查手段使用的基本原则

　　（1)比例原则：特殊侦查手段适用的过程中也应当对当事人的权益保持合理的注意，不应给当事人的权益造成不必要的侵害，实质上是要求侦查手段与侦查目的具有相当的比例关系。

　　（2）必要性原则：特殊侦查手段虽然是犯罪侦查的锐利武器，但为避免对人权的不必要的侵害，不应轻易启用，而应当仅作为普通侦查手段的补充、例外和最后的手段，只有在运用普通侦查手段不能收到效果或收效甚微时才能使用，也就是有普通手段先用性限制的要求。

　　（3）强制性侦查审批原则：域外大都实行令状主义原则，要求使用强制性的侦查手段，只能在符合法定要件，并经法官批准才可实行。我国现有法律规定的侦查手段都是由侦查机关内部审批，而缺乏外部制约，容易随意行使。在现有体制下，在我国建立特殊侦查手段的法官令状制度还有一定困难，对公安机关使用特殊侦查手段实行检察机关审批的制度更为现实。

　　（4）相关性原则。特殊侦查手段关乎公民的重要权利，因此其适用应当具有特定性，应限于与本案有关的人或物。

　　2、限定特殊侦查手段使用的主体、适用范围、适用对象

　　建议在刑事诉讼法中统一规定，公安机关、国家安全机关、检察机关在行使侦查权时，都是特殊侦查权的主体，在必要时都有权运用特殊侦查手段发现和侦查犯罪。

　　在特殊侦查的主体问题上，尤其要授予检察机关特殊侦查权， 这是检察机关打击贪污贿赂、渎职侵权等高智商、隐秘性犯罪的客观要求，也符合《联合国反腐败公约》的精神，并与国外立法通例相一致。

　　在特殊侦查的适用范围上，应严格限制。一般而言，案件性质的严重程度是确定特殊侦查手段适用范围的基本标准，即特殊侦查手段只能适用于性质严重的普通刑事案件和职务犯罪案件的侦查活动。

　　陈卫东教授主张，其适用对象可以考虑从两方面予以限定：从犯罪种类来看，主要适用于无被害人型犯罪、反侦查能力突出的犯罪种类，如毒品犯罪、有组织犯罪、黑社会犯罪、恐怖犯罪；从犯罪严重程度来看，法定刑为十年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑的犯罪案件，即使不属于毒品犯罪、有组织犯罪、黑社会犯罪、恐怖犯罪等特殊类型的犯罪，而仅仅是常规犯罪种类，也可适用秘密侦查手段，如严重的暴力犯罪、危害国家安全的犯罪。

　　（四）确定特殊侦查手段的审查监督机制

　　我们认为，审判监督应该由检察院来行使，因为监督是检察院的职责。如果引入预审法官司法审查制度，则要突破和重构我国现行的司法体制，改革成本将是巨大的。当然，为弥补检察机关对特殊侦查手段的审查监督中的疏漏和不足，还应当确立审判阶段的非法证据排除规则，由法官对通过特殊侦查手段获取的证据的合法性把好最后一道关。

　　（五）特殊侦查手段侵权救济

　  如果秘密侦查侵犯了当事人的权利和合法利益，是否能创设出新的救济渠道？陈卫东教授认为，可以考虑公安机关定期向人民代表大会相应工作机构报告秘密侦查使用情况，使得国家权力机关与社会公众能够有渠道对秘密侦查行为进行总体上的外部控制；秘密侦查严重侵犯公民隐私权时对公民的赔偿问题，也应纳入到国家赔偿法的范围当中，确定隐私权的侵犯属于国家侵权的一种，赋予被侵权人申请赔偿的途径。