【评析】王某的行为是否构成非法经营罪?现存在两种意见:第一种意见认为,犯罪嫌疑人王某非法出售药品的数额只有21278元,达不到非法经营数额5万元的追诉标准,其行为不构成非法经营罪。

　　另一种意见认为,王某未取得《药品经营许可证》,擅自经营药品,虽然已出售的药品金额只有21278元,但其非法经营数额应包含未出售的药品价值,即其非法经营数额应认定为80580元,已达到非法经营罪的追诉标准,应以非法经营罪定罪处罚。

　　笔者同意第二种意见。

　　1、《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第七十九条规定:违反国家规定,进行非法经营活动,扰乱市场秩序,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉,其中第八项规定,从事其他非法经营活动,具有下列情形之一的:⑴个人非法经营数额在五万元以上,或者违法所得数额在一万元以上的;⑵单位非法经营数额在五十万元以上,或者违法所得数额在十万元以上的;⑶虽未达到上述数额标准,但两年内因同种非法经营行为受过二次以上行政处罚,又进行同种非法经营行为的;⑷其他情节严重的情形。本案犯罪嫌疑人王某违反国家规定,在未取得《药品经营许可证》的情况下,擅自非法经营药品,其行为已涉嫌非法经营,能否认定其构成犯罪的关键点在于对非法经营数额的判定。

　　2、在《刑法》中,有的罪名是以销售金额来确定是否构成犯罪,如第一百四十条、第二百一十四条,有的罪名是以非法经营数额或违法所得数额为定罪标准,如第二百二十五条。关于本案,我们首先要正确区分销售金额和非法经营数额的不同。2001年4月5日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定:刑法第一百四十条、第一百四十九条规定的“销售金额”,是指生产者、销售者出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收入。从这个规定我们可以看出,销售金额,必须是伪劣产品已经销售出去后,所得和应得的违法收入的总和。而非法经营数额的判定标准,相关法律并未有明确规定。1998年12月17日《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十七条规定:本解释所称“经营数额”,是指以非法出版物的定价数额乘以行为人经营的非法出版物数量所得的数额。本解释所称“违法所得数额”,是指获利数额。 2004年12月8日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定:本解释所称“非法经营数额”,是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中,制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值,按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值,按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的,按照被侵权产品的市场中间价格计算。以上两个司法解释关于非法经营数额的确定,虽然只是针对非法出版物和侵犯知识产权类犯罪做出的,但是我们在判断非法经营罪中的经营数额时,也应参照这一标准。且从“经营”的字面意思理解,已出售的物品和待出售的物品都应属于其经营的物品,数额均应作为其非法经营总额的一部分。在司法实践中,非法经营烟草类的案件,尚未出售的烟草价值,一般也计算在其非法经营总额里。

　　综上,第一种意见,没有正确区分销售金额和非法经营数额的概念,将非法经营数额简单认定为只是已销售物品的销售金额,进而认为王某的非法经营数额只有21278元,达不到5万元的追诉标准,是不正确的。犯罪嫌疑人王某非法经营的数额应是已销售的和未销售的药品总值即为80580元,其行为已构成非法经营罪。

    (作者系安徽省阜阳市颍州区人民检察院副检察长)