我国刑法第360条第2款规定：“嫖宿不满14周岁幼女的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。”这一规定，确定了该罪的罪名，即“嫖宿幼女”。明确了罪状和法定刑，即犯有该罪应“处五年以上有期徒刑，并处罚金”。从表面上看，这一条款的规定有它的可行性和必要性，但从刑法整体上看，这一规定又具有与奸淫幼女罪的重叠性并存在歧义。笔者根据刑法理论粗略谈几点看法，以解疑义。

　　一、罪名的重叠性和不必要性

　　首先，从罪名的确立上看。我们都知道，不论是1979年刑法还是现行刑法，我国都没有把卖淫嫖娼列为犯罪行为。现行刑法虽然规定了几种与卖淫嫖娼有关的罪名，但大都与组织、强迫、引诱、容留、介绍等活动有关，单纯的卖淫，仍属治安管理处罚的范畴。从这一点看，把嫖宿幼女列为犯罪，其立法意图还不十分明确。是考虑保护幼女权益吗？看来不是。因为刑法第236条第2款已经规定了奸淫幼女罪；那么考虑的是保护“幼妓”权益吗？看来也不是，否则，我国的刑法岂不是把“幼妓”合法化了吗？那么究竟保护的是什么犯罪客体呢？单纯从罪名上看很难理解。

　　其次，从客观行为上看。所谓嫖宿幼女罪是指利用金钱或财物购买或交换的方法与不满14周岁的“幼妓”发生性关系的行为。所谓“妓”，即指卖淫的妇女，“幼妓”应指那些不满14周岁而从事卖淫活动的幼女。嫖宿幼女也就是与不满14周岁的幼女发生具有买卖性质的性关系的行为。这里既包括嫖客实际给付对方金钱，也包括口头许以某些财物或利益的行为，如果与“幼妓”发生性关系，就应该构成此罪，这应该是本罪的特征之一。但我国刑法第236条第2款规定的奸淫幼女罪的行为特征也与之相类似，既无论被奸淫的幼女是否同意，只要行为人具有与幼女发生性关系的行为，就构成犯罪，两个罪所侵害的对象都是幼女，行为上又大体相同，为何要规定两种罪名呢？确实没有必要。

　　最后，从侵犯的客体和最终结果来看。嫖宿幼女罪侵犯的客体应该是幼女的人身权利、民主权利和身体健康，但保护的不应该是“幼妓”的人身权利、民主权利和身体健康，否则“幼妓”就成为合法化的职业了。同时这一罪名的构成又是以与幼女发生性关系、幼女的性权利被侵害为结果的，如果幼女的性权利没有受到侵害，即使该幼女是从事卖淫职业的，行为人也不构成犯罪。从这一点上看，又和奸淫幼女罪具有非常相似之处，奸淫幼女罪所侵害的客体也是幼女的人身权利、民主权利和身体健康，最终的结果也是行为人达到了奸淫的目的，那么就同样侵害客体实施相似的行为并且达到同样的结果，有什么必要确定两个不同的罪名呢？

　　二、行为特征决定法定刑的不合理性

　　刑法第360条第2款规定，嫖宿幼女罪的法定刑是“五年以上有期徒刑，并处罚金。”它的量刑幅度是五年至十五年有期徒刑，并处罚金。刑法第236条第2款规定“奸淫不满14周岁的幼女的以强奸论，从重处罚。”而强奸罪的法定刑是“三年以上十年以下有期徒刑”，这一罪名的量刑幅度是在三年至十年有期徒刑之间“从重处罚”。

　　嫖宿幼女罪的行为特征是利用金钱或财物交换幼女的性权利，最终与幼女发生性行为，行为表现主要以买卖幼女的性权利、性自由为特征。而刑法第236条第2款规定的奸淫幼女罪的行为特征是：只要与不满14周岁的幼女发生性关系的行为，不论幼女是否同意都构成犯罪。这一罪名的行为特征既包括暴力、胁迫等手段，也包括欺骗、利诱等其他手段。

　　三、立法上存在的矛盾和解决办法

　　鉴于法律规定上存在着这种不合理性、不科学性，笔者建议对刑法第360条第2款的嫖宿幼女罪作出如下修改和完善：

　　第一，将嫖宿幼女罪列入奸淫幼女罪当中，取消前罪。这是因为嫖宿幼女罪的行为特征与奸淫幼女罪的十分相似，而且法学理论上对奸淫幼女罪的行为特征归纳为“不论行为人采取什么手段，与不满14周岁的幼女发生性关系的都构成犯罪”。这里面当然也应包括利用金钱或财物相交换的内容，两者应属于种属关系，不应并列。如果规定了奸淫幼女罪，就不应再规定嫖宿幼女罪，应将后者吸收进前者当中，取消后者。

　　第二，确定“卖淫罪”和“嫖娼罪”。虽然卖淫、嫖娼活动在现今社会没有泛滥，但也到了非治不可的程度。随着改革开放的不断深入，国外的一些丑恶现象逐渐参透进我国，并有蔓延之势，这中间就包括色情服务业。随着人民生活水平的提高，一些物质生活丰富的人开始寻求刺激，灯红酒绿、纸醉金迷，这也为卖淫嫖娼活动提供了滋生的土壤，卖淫、嫖娼活动互相刺激、愈满愈烈。虽然双方是一种金钱交换的关系，并不存在违背妇女意志的情况，但也严重影响了社会风气，并带来了相应的负面效应。

　　第三，正确规定法定刑，做到罪刑相适应。笔者在上面已经谈到了对卖淫嫖娼活动进行打击的必要性，但应与法典中的其他类似犯罪行为相比照，适当地确定法定刑，做到重罪重罚，轻罪轻判，使犯罪人从刑罚中吸取教训、受到教育，最后达到惩治与挽救相结合的最终目的。

　　作者单位：河南省偃师市人民法院