自2003年以来，被告人王某在邵阳市某国家税务局财务科从事内部审计和综合内勤工作并兼做系统出纳工作。财务科科长和出纳出差或外出办事期间会将财务科的公章及财务科长私章、支票交给王某保管。自2009年元月份开始，王某在互联网上注册用户名，设定密码参与网络赌博。2010年12月23日，王某趁本科会计离开办公室之机，从其抽屉里拿出一张空白现金支票，同时加盖了本科室科长私章和财务科的公章，并在空白支票上填写98000元。第二天，王某到银行办理取现手续时，在大额现金支取申请表“经办人”一栏里填写了自己的名字，并加盖财务科公章，随后到银行办理了现金支取手续，并将现金98000元转存到自己个人账户，随后通过网银分三次转到互联网开设的个人账户上，用来参与网络赌博并全部输掉。同年12月30日，王某向公安机关投案自首。第二天，将全部携走的款项归还给邵阳市某国税局。公诉机关认为，应当以盗窃罪追究王某的刑事责任。

   【分歧】

    对被告人王某的行为如何定性，在法院审理的过程中存在两种意见：

    第一种意见认为王某的行为构成盗窃罪。其理由是，根据《中华人民共和国》刑法第二百六十四的规定，王某以非法占有为目的，利用职务上的便利采取秘密窃取的方式盗窃单位财务，其行为属于盗窃罪，符合盗窃罪的基本特征，应以盗窃罪论处。

    第二种意见认为王某的行为构成挪用公款罪罪，并且犯罪情节较轻，可以免除处罚，理由是，王某现在虽负责内部审计岗和综合内勤工作，但以前从事过系统出纳的工作，2010年12月24日当天财务科的公章没有证据能证明就不是王某保管的，所以很有可能是王某在保管的，故应认定王某是利用职务上的便利开具现金支票，将公款挪用用来参赌。同时，王某在填写好现金支票并盖章后，到银行支取现金时，王某在“大额现金支取申请表”上的“经办人”一栏填写了自己的名字。根据盗窃罪的犯罪构成“客观要件”和“贼不留名”的习惯来看，王某的行为不构成秘密窃取的方式，他的行为符合挪用公款罪的犯罪构成，应以挪用公款罪追究王某刑事责任，王某又能自首，且挪用时间较短，并全部退赔给单位，属犯罪情节较轻，可以免除处罚。

   【评析】

    笔者赞同意第二种意见。

    笔者认为，盗窃罪的客观方面，表现为行为人具有秘密窃取数额较大的公私财物或多次秘密窃取公私财物的行为。所谓秘密窃取，是指行为人采取自认为不为财物的所有者、保管者或经手者发觉的方法，暗中将财物取走的行为。本案中，王某一方面利用了自己担任内部审计和综合内勤的职务便利，拿取了现金与支票并加盖了公、私章印鉴，同时在“大额现金支取申请表”上填写了自己的名字，按照“贼不留名”的习惯来看，属于未经合法批准，擅自将公款移作他用的行为，而不构成或秘密窃取的方式。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十四条的规定，王某的行为构成挪用公款罪。