一、我国目前在诉讼调解功能定位上存在误区

    应该说，我国诉讼调解现有制度的不完善与其所被期望在解决民事纠纷中的重要地位是不相适应的，这种不适应引发了一系列的矛盾与尴尬。笔者认为，这种冲突，是与我国学术与实务界对诉讼调解所给予的价值判断、制度设计等密切相关的，这其中，首要的就应该是对诉讼调解有一个比较合适的功能定位。我国现行的民事诉讼法没有为诉讼调解这一特殊的诉讼制度明确一个具体的功能，而将“调解程序”和“审判程序”融为一体，漠视了两种民事纠纷解决机制之间的区别，衔接的断层造成了制度内部的紧张。诉讼调解其实与民事诉讼存在着差异，调解以追求纠纷的友好解决为目的，而民事诉讼则应当严格遵行诉讼法和实体法的规定，并以公权力维护其有序地进行。

    （一）对诉讼调解法律功能认识上的偏差

    2007年3月最高人民法院印发《最高人民法院关于进一步发挥诉讼调解在构建社会主义和谐社会中积极作用的若干意见》的通知（法发[2007]第9号），其中明确应当“强化调解”，强调“诉讼调解是我国诉讼制度的重要组成部分，是人民法院行使审判权的重要方式”，应“正确认识诉讼调解在人民法院审判工作中的地位和作用，大力推进诉讼调解工作”，要求“充分发挥各级人民法院诉讼调解工作的主动性和积极性，充分发挥广大法官的聪明才智，创造性地开展诉讼调解工作”，并且要求“加强培训，促进交流，大力提高法官的诉讼调解能力”。该通知明确将诉讼调解工作推上一个新的起点。2008年12月最高人民法院印发《关于为推进农村改革发展提供司法保障和法律服务的若干意见》的通知（法发[2008]第36号），也明确了在司法保障中应“继续加强诉讼调解，努力实现案结事了。”而在2009年1月最高人民法院关于印发《二〇〇九年人民法院工作要点》的通知（法发[2009]第1号）中，则更明确地要求各级法院“认真贯彻‘调解优先、调判结合’的司法原则”。在《二〇一〇人民法院工作要点》报告中，“贯彻‘调解优先、调判结合’原则。在案结事了上下功夫，将调解工作贯穿于立案、审判、执行、申诉、信访等各个环节，拓展调解领域，规范司法调解程序，注重调解质量，提高调解效率，努力从根本上化解矛盾。”的条文被放到了更为醒目的第一部分战略部署的位置。2010年6月7日，最高人民法院再次发布了《关于进一步贯彻“调解优先、调判结合”工作原则的若干意见》（法发〔2010〕16号）一文，要求各级法院“牢固树立调解意识，进一步增强贯彻‘调解优先、调判结合’工作原则的自觉性”。

    纵观这些政策性文件，可见我国司法机关对诉讼调解制度日益重视，诉讼调解显然已经被摆到了民事纠纷解决首当其冲的第一线，似乎诉讼调解能够实现民事诉讼的大部分的目的。但是，它们完全忽视了这样一个重要的法律原理：随着社会的发展，尤其是我国经济体制改革的发展和深入、权利义务关系的解构、法院在民事、经挤审判领域的功能转移，必然导致诉讼调解制度的功能分化和原有功能乃至功能体系的重新组合。 诉讼调解在被越来越委以重任的同时，却没有能够给予其正确适当的定位，人们逐渐误认为诉讼调解制度功能与审判制度功能具有一致性，司法实践中则以审判制度功能作为标准来衡量和期待诉讼调解制度的功能。反观当前我国诉讼调解功能释放的现实条件，经济逐步市场化、法制化，法律意识逐日增强、权利观念及个体主体性日益强化，亟待一个新的更为完善的调解制度与之相适应。我们应当明确，要发挥诉讼调解制度灵活、高效、简易的优点，就必须让诉讼调解制度放弃审判制度所遵行的标准。这样一来，就必然导致诉讼调解制度与审判制度的功能差异。审判制度有着较为严格的程序和规则，并对社会秩序、社会经济关系的稳定承担了较大的责任。而诉讼调解制度更注重于当事人在情理和道德、利益分析取向等方面的权衡与取舍，以促成合意及有效率的纠纷解决为其主要功能。总之，以合意为基础的调解无法也不需在其过程中贯彻审判的诸多严格要求，自然也就不能与审判制度的功能等同。

    （二）对诉讼调解在社会效果功能上认识的偏差

    对诉讼调解的另外一项认识偏差是认为诉讼调解制度能促成当事人双方纯粹合意的形成，从而圆满地完成解决纠纷。其实这过高估计了诉讼调解的所能发挥的作用。事实上，调解过程中一方或双方的妥协和让步是达成合意的必然要求，最终的合意不可能是当事人原先的意愿，即最终达成的不可能是纯粹的合意。合意的形成只能是相互调整后出现的一个可为双方接受的妥协点。当事人只要在得到充分信息的基础上，并在当事人之间以及当事人与第三人之间进行了真正的对话，则这种合意就具有了必要的纯粹性，而做到这一点的纠纷处理机关也就发挥了其作为合意型纠纷解决机关应有的功能。 因而，理想的诉讼调解制度应具有促成和保障必要纯粹性合意形成的功能，但这并不意味一切如当事人所愿，形成纯粹性合意同时，诉讼调解制度的功能也是有限的，它并不总是能够促成必要性合意的形成。

    如果对调解制度存在的缺陷进行更深层次的讨论，我们会发现这些缺陷的根本问题。首先就是法官的职能权力与当事人权力的内在冲突。我国的传统调解方式中，传统的乡村权威起着相当重要的作用。虽然当今社会城市化发展迅速，经济格局发生重大变化，传统的礼制秩序逐步瓦解，人民的法律意识权利意识逐步增强，但是传统观念仍在起着很大的作用，或者直接出现乡村秩序与国家法律的冲突，这种现象在基层尤为明显。目前的调解制度一方面要在法律规定的范围内进行，另一方面又无法摆脱人情伦理的影响和制约，使得法官在与当事人的沟通中，往往无法以法律规定的权利义务来实现，而不如借助伦理人情的现象。法官作为调解者，对当事人而言是国家权力的代表，是国家法律的实施者和传播者，但如果调解趋于政治化、程序化，过于倾向国家的职能，而缺乏作为其对立面的当事人意愿的支撑，法律在调解过程中造成的制度性的压力，必然会影响当事人之间合意的达成。日本学者棚濑孝雄对纠纷处理机关的功能区分为“中介”、“判断”和“强制”三种，中介功能体现在“在当事人之间搭桥以方便他们对话”；判断功能体现在“对当事人的主张做出并提示处理机关自身的判断”，强制功能体现在“纠纷处理机关不断地动员自己直接或间接掌握的资源来迫使当事人接受解决方案”。在我们现在的诉讼调解制度中，无疑三种功能都是存在的，判断和强制体现法官意志与当事人意志之间的冲突，但制度中无任何关于两种意志冲突和平衡的考虑。法官不仅可能动用判断本身的资源，还可动用审判中的强制资源等，在动用各种资源及切换的过程，法官几乎没有收到任何限制，当事人意志在具体制度中却无任何保障。这使得我国的诉讼调解本身隐含着自愿变强制的便利契机。

    二、实务中诉讼调解面临的尴尬与困境

    诉讼调解与民事诉讼不同的程序构造和运行机理导致我国现行的民事诉讼程序存在混乱，程序的运行过程基本由案件承办人和当事人自由选择，这种随意性程序甚至还可以往返重复运行。诉讼调解的目的就是促成纠纷的双方达成合意，妥协地解决纠纷，调解结果的正当性不是来源于法律规则，而是当事人双方的认同。为了追求妥协，达到充分的合意，诉讼法对于诉讼调解的程序没有明确的规定。这种随意性的目的是给予法官调解的便利，但其付出是以民事诉讼的严谨和严肃的代价，且在实务操作中，对于程序切换的法律依据不明确，显然一样也会给法官工作带来弊端。

    （一）我国诉讼调解的程序过于随意导致对诉讼程序的影响

    《民事诉讼法》中涉及调解程序的条文主要是对诉讼调解的鼓励，包括对于调解的制度上的便利，比如调解主持可以由审判员一人主持，也可以由合议庭主持，可以以简便的方式通知等等。程序上的宽松与随意性，没有严格划分程序的阶段和顺序，是否进行诉讼调解、如何进行、时间与地点均存在完全的自由选择，而且这种随意性还可以重复往返的运行。作为诉讼调解的主持者法官，他同时又是诉讼程序最后的裁决者，而诉讼裁判要求的是诉讼程序的严格进行，诉讼请求的固定、争议焦点的形成，双方举证质证的过程，辩论的充分，程序的进行具有明确的法律规定，严格的规范性使得诉讼程序必须按照法定程序有序进行，法官又成为这一严格程序最忠诚的守护者。在调解中的随意与诉讼程序的严格的主持者的同一性，导致了必然影响到民事诉讼程序的严肃性。

    以就笔者承办的案件为例：原告陈某（女）起诉被告张某（男）离婚纠纷一案，原告陈某主张要求分割双方婚后建造的房屋，儿子（16周岁，尚在求学阶段，无法独立生活，在原被告分居期间一直随母亲共同生活）由原告抚养。在庭前被告张某自行到庭，表示其不会书写答辩状，法院为其制作了询问笔录，以确定其答辩内容，张某表示其不同意离婚，如果女方坚持要求离婚，其也同意调解，但是要求女方放弃房屋的共有份额，儿子由被告抚养。庭审开始后，张某在法院一再强调要求本人准时到庭的情况下，姗姗来迟，其理由是其已经向法院表达了调解的方案。在经过法庭调查之后，法院依法进行调解，在告知了张某依据调查确定内容，而可能适用的法律规定之后，张某表示仅同意离婚，不同意在本案中一并处理房屋和儿子的抚养问题。因调解无法达成一致意见，法院继续进行庭审，在法庭辩论阶段，张某复而又同意陈某所提房屋所有权赠与儿子，儿子由陈某抚养。法庭重又转入调解，在法院就调解过程及调解方案予以记录为笔录形式后，张某又表示不同意签字，需要“回家与其父母讨论后确定”。法庭继续进行庭审，最后宣布本案择日宣判，但在庭审笔录签字后，张某重又要求法院为其调解并制作调解协议，最后双方除确认之前所述的房屋所有权及子女抚养方案外，一致同意增加两人对房屋享有居住权，最后双方在调解协议上签字，法院告知了双方相应的法律规定及意义。但在调解协议签订的次日，张某及家人再次到庭，要求法院否认之前调解协议的内容，重新就房屋的所有权进行调解，在法院释明调解结案的法律后果后，张某无理对审判人员进行威胁，以家人的人身安全给法院施加压力。此类案件在基层法庭并不在少数，承办法官往往在全力做完一个案件的调解工作，以调解方式结案后，有当事人误认为还可以继续审理或调解，坚持要求变更调解的内容。笔者认为，正是在诉讼程序进行过程中对调解程序与诉讼进行的切换过于自由，对于调解并无明确的严肃的法定程序及方法，导致了对于民事诉讼法不甚理解的当事人产生了对于诉讼调解随意性可以无限放大的误解。

    （二）诉讼调解和诉讼程序主持者混同，导致法官地位的尴尬

    在我国民事诉讼调解中，法官具有双重身份，一方面是调解者，向当事人传递有关的法律信息，消除双方的分歧，另一方面法官又是诉讼指挥者和案件裁判者，且在诉讼过程中，两种角色没有进行必要的区分，而是同时存在，交叉进行，这必然将影响诉讼程序的有效进行。

    因为在与当事人形成的诉讼法律关系中，法官居于主导地位，即使当事人不愿意调解，也往往碍于法官的面子而接受调解。由于法官这种同时存在、交叉进行的审判者和调解者的双重身份，当他挟审判权介入当事人的调解时，他的调解意图对当事人而言，不亚于判决的威力，因为当事人从中可以看出判决的影子。此时，不但调解无形中对当事人具有某种强制性，而且法官的偏私也容易被当事人理解为司法的偏私，从而动摇当事人对司法公正与审判权威的信心。而作为权力者的法官，由于具有这种特权的意识，以及缺乏有效的监督程序，兼而存在现在基层法官普遍面临的办案压力，对审判权的滥用将难以避免。

    （三）法院面对的诉讼压力使法官对调解力不从心

    在注重调解的政策指引下，各级法院均将提高案件的调解和撤诉率作为工作的重点，以种种内部的措施迫使法官极尽调解之能事。以江苏省法院系统为例，近几年，对于法院庭室和考核，对于法官个人的考核，均以办案绩效指标来衡量，而其中，占据了重要比重的考核内容即为案件调解撤诉率。其实调撤率仅仅是对于诉讼调解推崇的直接考核项目，在这之外，隐含了多项间接推动提高调撤的项目指标，比如案件的上诉率、发改率（被上级法院发回重审和改判率）、申请执行率（审理结案的案件中当事人申请执行率），这些反向取值的考核内容，在判决结案还是调解结案的取舍中完全打消了法官的疑虑。而案件的发改情况，更加直接作为法官个人的评优、法官所在庭室的评优等的考核项目。在一系列强制性调解的重压下，各地法院的民商事案件调解率以惊人的势头一路攀升。

    目前尤其是基层法院，各类诉讼案件大幅度增长，就笔者所在法院为例，个别基层法庭审判人员人均未结审理案件数量超过百件，法官的工作时间基本处于疲于应付的状态，一天习惯于开庭4——5个案件，制作法律文书都不得不占用休息时间，所以几乎没有可以认真做调解的机会。而调解恰恰需要法官与当事人耐心沟通，取得相互的信任为基础，但对于身处数量如此多案件的承办人来说，这样的工作根本没有时间去做。此外，法院内部实行的审限跟踪管理较为严格，审限是每一个业务庭室每一个法官被考核的一项重要指标，简易程序转合议庭需要汇报与审批，审限超过6个月的案件就成为审判监督庭的关注案件，审限超过12个月的案件会进行数量统计并催办，审限超过18个月的案件会由庭长分管院长进行督办。上述超期未结案件数量均会在法院每月的例会上进行通报对比，所以业务庭室的法官没有时间也没有精力积极主动、认真细致地去做费时费力的调解工作，尤其对于年轻法官来说，更愿意驾轻就熟地书写一份判决书，以减少系统内日益增长的未结案件数量。

    三、结语

    应当认清，民事诉讼调解作为我国民事诉讼的重要内容之一，其首先是一项重要的诉讼制度。分析我国诉讼调解制度的功能，应从分析我国民事诉讼的功能开始。我国的民事诉讼的功能通常认为包括以下几个方面：一是保护当事人行使诉讼权利；二是保证人民法院查明事实，分清是非，正确适用法律，及时审理民事案件；三是确认民事权利义务关系，制裁民事违法行为，保护当事人的合法权益；四是教育公民自觉地遵守法律。  诉讼调解作为民事诉讼中单列一个章节的内容，是一项较为特殊的制度，其功能必然与民事诉讼的整体功能有所一致但又有所区别，当然其首要而毋庸置疑的功能是解决纠纷，除此之外，它应当具备什么样的功能，则决定了诉讼调解在整个民事诉讼中的地位，也必然影响到诉讼调解制度中的细节。诉讼调解无疑为我国的诉讼制度起到了重要的作用，存在的误区也并不影响这项制度存在的价值，之所以它现在受到质疑，主要还是在功能定位上存在了一些误区，走出这些误区，或者说如何避免这些负面的效应给民事诉讼调解制度继续在我国的民事诉讼中发挥重要作用，具有最实际的意义。

    （作者单位：江苏省无锡市惠山区人民法院）