城市房屋拆迁是一个敏感而又普遍存在的社会问题，广为社会各界所关注。近年来，有关“钉子户”的报道更是屡见报端。本文对我国城市房屋拆迁的法律属性作了简单介绍，对城市强制拆迁中公共利益如何界定的问题进行了探讨，并提出了自己的看法，即以公共使用和拆迁后土地的使用目的作为衡量是否是公共利益的标准。

    一、问题的提出——“最牛的钉子户”引发的思考

    2007年3月初，网上流传着一个帖子——被媒体喻为“史上最牛钉子户”：一个被挖成10 米深大坑的楼盘地基中央孤零零地立着一栋二层小楼。该图是重庆一产权人拒绝拆迁，开发商将周围房屋拆除后的场景。拆迁人提供多处房源供被拆迁人选择，被拆迁人坚持“原位置、原楼层、原朝向、原面积”还房，同时要求给予1993 年3 月以来的经济损失赔偿500 余万元。

    2007年7月23日，网上又流传了泸州钉子户在房顶点燃煤气罐对抗拆迁。2006年，泸州市纳溪区政府结合旧城改造，启动永宁河滨江路防洪工程建设项目，同时配套开发滨江路附近的“蓝色港湾”人居改造项目。由于距永宁一桥约200余米的房主康廷惠一家，以“家庭经济困难”为由，提出“原地按地面积如数返还一楼临街门面，夹层按面积返还二楼住房，且分文不补新房差价；家门前那片1700平米的河滩地，应按市价给予相应补偿”的迁拆条件，开发商和政府均无法接受。因此，永河街数十居民全部拆迁1年多后，康家仍“不拆迁”，也一直未能与开发商达成拆迁协议。政府原定今年5月主体竣工的滨江路防洪工程，因康家的“按兵不动”而无法在洪期来临前竣工，惠及纳溪区数万居民的市政工程，至今在康家房前缺下一角而无法与永宁一桥合拢。康家“旧房换新房分文不补，索讨国有河滩地补偿费”的拆迁要求，创泸州旧城改造之先河，故被泸州人称之为“最牛钉子户”。

    上述两个被媒体称为最牛钉子户的案件，引发的是两种不同的问题。重庆最牛钉子户，是商业开发与私有财产的保护问题；泸州最牛钉子户是公共利益与私有财产的保护问题。虽然上述两个最牛钉子户案最终以和谐的方式的了结，但案件的最终解决也将使该案作为私有财产保护的里程碑载入史册。笔者认为在城市强制拆迁中，一是要了解拆迁的性质，二是要对“公共利益”作出合理的界定。

    二、城市房屋强制拆迁性质分类

    目前，随着我国经济的飞速发展，城市化进程的加快，许多地方都不可避免“拆旧建新”，但“拆旧”中单一的货币拆迁政策依然是拆迁管理模式中的主流，即把所有性质的拆迁项目（公益性拆迁和商业性拆迁）都纳入到政策管辖范围之内。这实质上使被拆迁人无论是相对于政府还是相对于开发商都处在了一种必须服从的地位；不论何种性质的拆迁项目依然均可依赖于政府的强制力进行。这样，很容易助长某些开发商或明或暗地将自己凌驾于市场之上，干扰市场秩序，同时也可能使政府部门中的个别人在利益的驱使下滥用行政权力为违法违规拆迁行为“保驾护航”，使弱势群体的利益受到损害，开发商名则可名正言顺地获得超额利润，最终往往导致拆迁矛盾集中于政府，损坏政府形象。

    在我国的城市房屋拆迁中，一般有两种拆迁途径：一是商业拆迁；二是公益拆迁。商业拆迁是指拆迁人与被拆迁人等就房屋搬迁期限、搬迁过渡方式和过渡期限、补偿方式和补偿金额、安置住房面积和安置地点等事项订立的拆迁补偿安置协议。在我国，商业拆迁最大的特色就在于若拆迁人与被拆迁人就房屋拆迁、安置补偿问题等不能达成协议的，经当事人申请，由房屋拆迁管理部门裁决，当事人对裁决不服可以向人民法院起诉，如果拆迁人已对被拆迁人给予补偿或者予以安置的，诉讼期间不停止拆迁的执行。也就是说我国的商业拆迁是民事拆迁与行政拆迁的“混血儿”。但在许多地方，有些政府行政部门以保证建设项目的顺利进行为由，强行介入平等主体之间的交易活动，既当运动员，又当裁判员，使政府本身成为拆迁纠纷的一方当事人，也使得政府的行政裁决已经没有任何实质意义，房屋所有人成为实质上的弱者，既无法实施自力救济，又不能得到公权力的保护，甚至受到公权力本身的侵犯。上述的重庆最牛钉子户就是其中一例。

    公益拆迁是政府因社会公共利益的需要，按法定程序，与当事人就有关补偿事项达成一致意见的协议，如上述的泸州最牛钉子户。笔者认为商业拆迁与公益拆迁的不同之处在于：

    1、行为的性质不同。公益拆迁是国家行为，具体表现为政府的行政行为，而商业拆迁是市场经济主体的经营行为。

    2、目的不同。公益拆迁以公共利益为目的，为整个社会服务；商业拆迁以商业利益为目的，即以营利为目的，是为某个法人、社会组织或个人服务。

    3、利益返还情况不同。公益拆迁往往需要大量的资金投入，以国家财政为基本后盾，其产出是社会效益，在经济上表现为不营利或基本保本；商业拆迁是以市场经济主体的自有资产作为投入，其产出是经济效益，有时也附带产出社会效益，在经济方面则表现为追求利润，其拆迁费用往往计入开发成本。

    现实生活中，征收出现的损害群众利益的根源就在于征收补偿的标准不同。因基于公共利益征收的补偿标准低，商业征收的补偿标准高，导致许多商业征收借公共利益的幌子，谋求高额的商业利润，却损害了群众的利益。我国的《物权法》对因公共利益的征收补偿标准强调了足额和依法，但《物权法》因种种原因未能对公共利益作出明确的定义。

    本文中，只探讨公益拆迁中公共利益的界定，如无特别说明，本文所述的房屋拆迁皆指公益拆迁。

    三、模糊中的我国“公共利益”

    综观我国的《民法通则》、《行政许可法》、《民事诉讼法》等若干法律法规，其法律文本中虽然都使用了“公共利益”一词，但基本上均未对其具体内涵做出明确规定，而与之相关的司法判决也未曾给出过明晰的裁量标准，即使是已颁布的《物权法》中对公共利益的规定也是采取了模糊处理的方式。我国宪法修正案第20 条和第22 条明确规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用，并给予补偿。”著名思想家哈耶克说过：“今天，自由的最大危险来自于有能力，有经验的行政管理者仅仅关心他们认为是公共利益的事物。”

    但何谓公共利益? 不同国家，不同阶段，各有不同的理解，即使是同一国家，同一阶级在不同历史时期也会有理解上的差异，那么寻找一个放之四海而皆准的绝对适用的公共利益定义几乎不可能。“公益概念的最大特色，即表现为其内容的不确定性，亦是公益的受益人及利益的抽象性”。由于法律缺乏对公共利益的严格界定，导致“公共利益”成为一个“海纳百川”式的筐，什么东西都可以往里装，因此导致行政机关权力的滥用，侵害了公民、法人的利益。这在房屋的征收、征用、强制拆迁等方面出现的大量恶劣的案例，往往就是某些行政机关和社会组织假借“公共利益”之名而行损害民众利益之实，严重影响政府的形象，社会危害性极大。

    四、合理界定公共利益

    《物权法》是否有必要对公共利益作出明确的界定或概括性的规定？有意见认为：为防止商业开发以公共利益的名义进行征收，损害广大人民群众的利益，法律应当对公共利益作出具体界定或概括性规定。另一种专家学者的主流意见，认为由于公共利益存在的多样性和复杂性，难以对公共利益作出概括性规定，大陆法系和英美法系的主要国家的立法也都没有对公共利益作出概括性规定，虽有极少数国家对公共利益作出规定，但也很不科学。由此可见，既然世界大多数国家特别是大陆法系多数国家没有对公共利益作出概括性规定，就说明没有必要对公共利益作出概括性规定，从立法技术上讲，也很难对公共利益作出概括性规定。

    笔者认为，虽然对公共利益无法作出明确的定义或概括性规定，但因现实生活需要，可以对其判断标准作出概括性规定。

    （一）界定的必要性——个人利益与公共利益博弈。

    我国现行的《城市房屋拆迁管理条例》中虽然没有明文规定房屋拆迁是基于“公共利益”的需要，但是在现实生活中基本上所有的房屋拆迁都是打着“公共利益”的旗号进行的，所以对“公共利益”给出一个合理的判断标准已经成为一件刻不容缓的任务。我国制定法的“宜粗不宜细原则”及法律条文中许多弹性的不确定用语的使用，如“公共利益”、“紧急情形”等，使执法者的自由裁量权的空间无限扩大，侵犯当事人合法权益的事件时有发生。“最牛钉子户”的频频现身，招示着在城市的大发展进程中，城市房屋拆迁中存在着严重侵犯公民基本权利、危害社会稳定的现象，也到“剑出鞘”的时候了！

    对公共利益作相对合理界定以保护私权是物权立法的应然之举。物权法的本质属性是私法，其定纷止争、物尽其用、保护私权的根本目的已为学界通识。在物权法中相对合理界定公共利益有助于更好地保护私人财产利益。财产权相对稳定存续为市民社会对自由、平等、人格独立的追求提供了物质基础。为了保障私权领域的私权神圣、私法自治之神圣原则，实现人类对独立、自由、平等等伟大理想的追求，市民社会必须具备阻却公权随意扩张的手段，而立法明确界定公共利益或给出一个判断的标准，制定公权力在公共利益和私人利益在冲突时的运行规则，明晰公权力的边界，是私权保护的利器。我国宪法规定了依法征收征用必须是为了公共利益，征收征用要依据法律并予以补偿，从国家根本法的地位来说，它限制公权力的任务就完成了。具体限定公共利益的范围，不是宪法的任务，而是各部门法的任务。令人遗憾的是，《物权法》在立法过程中，考虑到其私法的性质，认为其重点是对征收以及由此发生的拆迁中的补偿问题进行规范，认为对公共利益的具体界定还是分别由有关法律规定较为切合实际。这一再的回避，为公权对私权的肆意侵犯大开方便之门。

    对公共利益作相对合理的界定是化解现实矛盾的需要。当前，我国公共利益的混沌状态，使其消极影响日益显现。一些地方政府为满足地方利益、部门利益甚至是私人利益，“混水摸鱼”将政府利益、商业利益甚至特定集团利益都纳入到公共利益的范畴，滥用征收征用权，严重侵害了私人财产权和社会的安定和谐。这方面最为突出的问题就是大量存在假借公共利益之名，谋商业利益之实的土地征收征用事件，如北京野蛮拆迁事件、湖南嘉禾事件、江苏铁本事件以及2007年8月4日，陕西省宝鸡市74岁的赵凤兰老人因住房被强制拆迁而自杀等等。这些事件背后普遍存在着官员为了政绩或开发商为了追逐商业利益而求诸权力，当权者则以公共利益为借口实现个人私利或分享商业利益。权力往往成了腐败的滋生地。

    对公共利益作出相对合理的界定是切实有效地保护和实现公共利益之必需。一方面，公共利益概念本身具有抽象性和不确定性，往往有空洞化、虚无化之虞。将其作相对合理的界定，使之在一定程度上具体化和明晰化，并通过一定的载体或程序将其物化和外化，使整个社会对公共利益有真切的感受和认知，有利于促进其保护。事实证明，确因公共利益需要而为的拆迁，广大群众是认可的，如上述泸州的最牛钉子户，民意调查中，广大群众并不认可当事人的行为，而且确实因公共利益需要对私权作一定的限制，也应满足一定的条件，以保证公共利益实现的合法性和规范性，正是通过这种限制来检视公共利益存在的合理性和必要性，并在整个社会真正树立公共利益的理性权威。而当前，我国公共利益的模糊界定导致私权受到较多侵害，即使社会民众对公共利益本身合理性表示质疑，也损害了政府的公正性、权威性——这本身就是整个社会公共利益受到的巨大伤害。另一方面，相对合理界定公共利益本身含有实用主义哲学的思想。在界定公共利益概念时，既要结合公共利益的当前实际，又应具有适度的弹性，为公共利益的发展预留空间，使一个符合多元价值理念并具有开放性、发展性的公共利益概念一旦具体化就能够为大众所知，公众以该公共利益概念进行价值判断，从而使该公共利益立法起到更为重要的作用，以切实有效地保障真正的公共利益。

    （二）谁来界定“公共利益”——立法机关的职责。

    著名的美国新伦敦市征收案中，“公共使用”的界定首先由立法机关具体决定，而当发生争议之后则可付诸司法判断。我国在制定《物权法》时，期望对公共利益的界定分别由有产在法律作出规定较为切合实际。我国目前只有少数几部法律对公共利益及公益事业的范围作了列举，并规定了兜底条款。主要有：《土地管理法》第54条规定：下列建设用地，经县级以上人民政府批准，可以以划拨方式取得：（一）国家机关用地和军事用地；（二）城市基础设施用地和公益事业用地；（三）国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地；（四）法律、行政法规规定的其他用地。《信托法》第60条规定，为了下列公共利益之一而设立的信托，属于公益信托：（一）救济贫困；（二）救济灾民；（三）扶助残疾人；（四）发展教育、科技、文化、艺术、体育事业；（五）发展医疗卫生事业；（六）发展环境保护事业，维护生态环境；（七）发展其他社会公益事业。《公共事业捐赠法》第3条规定：本法所称公益事业是指非营利的下列事项：（一）救助灾害、救济贫困、扶助残疾人等困难的社会群体和个人的活动；（二）教育、科学、文化、卫生、体育事业；（三）环境保护、社会公共设施建设；（四）促进社会发展和进步的其他社会公共和福利事业。《测绘法》第31条规定，政府及其有关部门及军队因防灾、减灾、国防建设等公共利益的需要，可以无偿使用测绘成果。但仅有的上述有关公共利益的界定，远远不能满足现实生活的需要，司法机关在审理案件过程中，仍面临着对“公共利益”的判断！

    （三）如何界定公共利益？----司法机关的判断标准

    由于社会公共利益的抽象性、发展性以及主体的非特定性，使得在认定土地征用或房屋拆迁时难免带有主观色彩，进而形成不同的标准。为了防止征用权被滥用，一些国家或地区的立法对社会公共利益作了具体规定。其立法例有两种，一是概括式规定。如法国、德国的民法典；二是列举加概括式。如美国《宪法》修正案第5条及各州的法典，还有韩国的《土地征收法》，日本的《土地征用法》等。我国香港的《收回土地条例》第2条也对公共用途的情况作了列举。而我国现行法律对公共利益采取的是回避态度，在笔者看来，社会公共利益并不完全是抽象的不可捉摸的概念，不可对其任意解释，最起码可以在实体法上对其按照以下标准来进行衡量。

    1、公共利益应为公共使用。从公共使用的角度来确定公共利益是大多数国家最初的做法。国外征收和征用的目的性条件往往是限定为“公共目的”、“公共使用”或“公共需要”。如日本《宪法》在第29条规定“财产权不受人侵犯”的基础上，在第2款和第3款分别规定：“财产权的内容应符合公共福利，由法律规定。”“私有财产在正当补偿的条件下可以用于公共使用”。美国宪法在其第5修正案之中就特意规定了公用征收条款，以防止政府滥用征收权而侵害人民的财产权，其联邦最高法院也在历来的有关征收的判决中对宪法上的“公共使用”情形予以了类型化，主要分为如下三种：（1）为了公有的目的而征收，比如建立公共道路、公共卫生设施、公共教育机构、能源水利设施等；（2）为了公共使用而进行征收，比如建造铁路、公共事业机构、体育馆等；（3）在特定条件下为公共目的而进行的征收。2005年美国的新伦敦市征收案中，联邦法院甚至将“以复兴经济为目的而进行的征收也认定为公共使用。”笔者认为，从我国的现状来看，我们对公共使用应严格限制。其公共使用的主体应为公众，即全体社会成员或不确定的社会成员或代表公共利益的主体，主要指国家机构或职能部门，如政府建筑物、国防设施等。

    2、从拆迁的目的来确定公共利益房屋拆迁的目的。我国实行的是“房随地走，地随房走。”的政策。而“拆旧”主要是拆房，在原地上新建房，拆迁主要是对房屋之下的土地进行利用。因此，笔者认为应把土地被利用的目的作为界定是否是公共利益的标准之一。（1）是否具有营利性根据房屋拆迁后土地利用的目的是否具有营利性即商业特征，来判断拆迁行为是否符合公共利益。一般地说，如果拆迁土地的目的具有商业特征，即营利性，例如将房屋拆迁后建立工厂、商业城或商品房，则该拆迁不符合公共利益的目的。（2）拆迁是为了增加财政收入。有时政府进行房屋拆迁并非是为了增进公众的社会福利，而是为了解决财政危机，增加财政收入。政府的财政收入虽具有公益特性，但更多体现的是政府利益或国家利益。因此具有此目的的拆迁行为不符合公共利益。“政府为了解决公共财政的措施，其目的虽可以符合公益，但是，仍不得认为符合公共福祉，因而，若必须采征收之途径，则必须具备更进一步之要件方可。国家不可为了积极图利，而行使征收之措施，来牺牲人民之财产基本权利。”（3）拆迁是为了显示政绩或其他目的。有时房屋拆迁的目的并非是为了社会公共利益或符合城市规划建设，而是政府官员为了显示其政绩，大搞形象工程，因此，大量房屋被拆迁，且被冠之以“公共利益”。但实质上，该拆迁行为是政府滥用行政权力，侵犯了公民权利。

    （作者单位：江西省井冈山市人民法院）