仲裁制度是我国诉讼外解决纠纷的一种重要方式，在民商事领域，很多纠纷当事人都愿意把仲裁作为权利解决争议的手段，因其具有灵活性、自治性、一裁终局快捷性等特点，广泛受到商事领域当事人的认可。在我国，仲裁制度经过不断的发展和完善，在准司法程序中发挥了一定的作用。但同时，因为受公权法律的制约，其与诉讼制度相比，他的法律权威性及快捷性，遭到颇多的挑战与质疑。在这种质疑的背后，凸显出现行的仲裁效力阻却制度存在着一些法律冲突，从而带给人们许多法律上的思考：如何去识别这些法律冲突，克服现行法律上的缺陷，完善仲裁效力制度。笔者就此略谈一些粗浅的认识。

    一、仲裁制度的相关认识

    1、仲裁制度的历史发展概况

    商法和商事仲裁是国际仲裁制度的最早形式。从古罗马时代到十一世纪，随着欧洲商品经济的发展，商业惯例或商业习惯法扩展到整个欧洲大陆，很多商业纠纷，人们更多地选择临时仲裁形式，为纠纷作出裁判，1889年英国制定了世界上第一个仲裁法后，欧洲仲裁机构有了较大发展，尤其在瑞典，商事仲裁得到快速发展，1359年把仲裁列入解决纠纷的法令条例。1887年又制定了第一个《瑞典仲裁法》。其后成立的斯德哥尔摩国际商事仲裁院，从世界冷战时期至今一直作为处理东西方两大阵营之间经济纠纷的一个国际仲裁机构。现在瑞典的民事纠纷，95％都是通过调解或仲裁解决的，只有5％的纠纷由法院判决。20世纪中叶以来，美国联邦法院创立和发展了仲裁条款独立性原则，国内法律明确规定，仲裁庭有权决定自己的管辖权，1958年纽约《承认与执行外国仲裁裁决公约》，是国际仲裁领域最为广泛接受的国际公约，现已有133个国家在公约上签字。

    仲裁制度在我国实行起步较晚，我国的《合同法》和《民事诉讼法》中对仲裁有过说明规定，直到颁布了专门的《仲裁法》。才有了比较完整的仲裁程序规定，就现行法律而言，我国仲裁制度在分流司法纠纷解决途径，减轻法院司法审判压力，提高司法公正与效率起到了一定的作用。目前，我国没有对涉外仲裁协议的适用法律做出明确规定。

    2、仲裁裁决效力阻却制度

    仲裁裁决的效力阻却，是指人民法院在仲裁裁决生效后，依据当事人 的申请，利用法律赋予的司法监督权，阻却仲裁裁决效力的顺利实现。它的本质意义在于国家权利对个人权利的约束，也是社会利益对个人利益的必要规制，它对于防止仲裁裁决损害公共利益，杜绝当事人私权滥用起到监督审查的重要作用。我国现行法律仲裁裁决效力阻却制度包括撤销仲裁裁决和仲裁裁决不予执行两种具体方式。

    我国《民诉法》与《仲裁法》关于撤销仲裁裁决的规定由申请人向法院提出申请，人民法院认为具有以下法定情形的，可以作出撤销仲裁裁决的裁定：1、当事人在合同中没有订立仲裁条款或事后没达成书面仲裁协议的。2、裁决的事项不属于仲裁协议的范围或仲裁机构无权仲裁的。3、仲裁庭的组成或仲裁程序违反法定程序的。裁决所根据的证据是伪造的；5、对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；6、仲裁员在仲裁该案时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的。

    我国《民诉法》与《仲裁法》关于仲裁裁决不予执行的法定情形具体规定为：被申请人如提出证据证明仲裁裁决有下列情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，可裁定仲裁裁决不予执行：1当事人在合同中没有订有仲裁条款或事后没有达成书面仲裁协议的；2、裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的。3、仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；4、认定事实的主要证据不足的；5适用法律确有错误的；6、仲裁员在仲裁该案时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的。人民法院认定执行裁决违背社会公共利益的裁定不予执行。

    我国设立仲裁裁决效力阻却制度的目的，是为了使仲裁裁决行为在实体上和程序上都保证客观公正，这种制度是人民法院实施国家司法的一种审判监督权。然而，这两个规定却存在一定的法律冲突。一些无法解释和回避矛盾的问题，我们不得不对现行的仲裁裁决阻却制度产生质疑。

    二、现行仲裁裁决阻却制度的法律冲突及其缺陷

    1、冲突形式

    冲突之一：我国《仲裁法》规定，撤销仲裁裁决只能由中级人民法院管辖，而不予执行案件除中级人民法院管辖外，基层人民法院也有管辖权。根据这两种司法审查的范围规定，  在基层法院管辖不予执行的案件时，其可以对裁决的实体和适用法律二个方面进行审查，而中级人民法院进行审查时却无此实体审查的权利。即中级人民法院的审查权限还不如基层人民法院大，这在权限设置上本未倒置。

    冲突之二：二种仲裁裁决阻却制度之间没有联系。即撤销仲裁与仲裁裁决不予执行制度各自为战，互不干涉。不论撤销仲裁裁决出现什么法律后果，当事人都可在不予执行程序中仍可申请不予执行裁决。这样反映出撤销仲裁裁决的法律后果没有不予执行仲裁裁定的法律后果来得彻底。

    冲突之三：不予执行裁决的申请只能在执行程序中提出，由执行程序对裁决进行程序，实体和法律适用审查，而撤销裁决申请，在审判程序进行，审判程序却只能对裁决的程序性问题进行审查。这既不符合人民法院的内部分工，也不符合司法公正审执分离的原则。

    2、仲裁裁决阻却制度的缺陷

    （1）两种制度的法律冲突有悖法制原则的统一性。按照我国现行《仲裁法》的原则规定，当事人向法院申请撤销仲裁，由仲裁委员会所在地的中级人民法院行使审判权，而按照《民诉法》规定，当事人申请不予执行仲裁裁决，审判权却由案件执行地人民法院（即基层人民法院）行使，申请撤销仲裁裁决和申请不予执行仲裁裁决两种制度并存，这使得审判权出现了分开行使的可能性，这样必然会出现不同的法院，不同的法官基于不同的认识作出不同的判决。如果两种程序审理的结果不一致，人民法院会陷入何种尴尬的境地。另一方面也造成了审判资源的浪费。

    （2）按《民诉法》规定，在申请不予执行仲裁裁决案件中，人民法院可以对案件（主要证据和适用法律）行使审判权，而按照《仲裁法》规定，在申请撤销仲裁裁决的案件中，人民法院不能对案件实体行使审判权。另一方面，申请不予执行仲裁裁决的案件由基层人民法院审查，而申请撤销仲裁裁决案件由中级人民法院审查。明显地反映出中级人民法院的审判权限不如基层人民法院。

    （3）申请不予执行仲裁裁决在执行程序中提起，而申请时撤销仲裁裁决在审判程序中，这就使得执行程序能够归仲裁裁决进行实体和程序两方面进行审查，而审判程序却只能对仲裁裁决进行程序性审查，这不符合人民法院的内部分工，也不符合人民法院司法公正审执分立的原则。

    （4）任何一个仲裁裁决都有可能存在程序与实体两方面的错误，如果在一个仲裁裁决中、两方面的问题同时存在，由于中级人民法院只对裁决   程序上的审查而不作法律实体审查，而在不予执行仲裁裁决程序。基层人民法院既作程序又作实体审查，那么看来，申请撤销仲裁裁决还不如申请不予执行仲裁裁决解决问题 来得彻底。当事人就会选择申请不予执行仲裁裁决，久而久之，申请撤销仲裁裁决程序就会形同虚设。

    三、识别仲裁效力阻却制度缺陷的理论支持

    1、执行权的性质决定执行机构无权认定仲裁裁决的效力。按照我国诉讼程序法理论，执行中的司法权仅指对执行过程中产生的具体问题进行裁判，如执行和解协议的效力、被执行人变更等，执行机构只能忠实地对生效裁判文书予以执行，对该文书本身的效力的争议不应通过执行部门解决，而只能通过法院的监督机构来解决做出不予执行的裁定违背了执行权利设置的性质。

    2、设立仲裁裁决不予执行制度削弱了仲裁制度的权威性

    仲裁制度在国际民商事领域的快速发展，因为他与诉讼制度相比，有其灵活性、自治性。一裁终局快捷性等特点，他的优越性显而易见，这为仲裁制度树立了较高的权威性。正因为如此，世界许多国家对仲裁裁决效力的阻却规定的法定条件一般比法院判决效力的阻决条件严格得多。在我国，仲裁法设置当事人可申请撤销仲裁裁决的程序，对仲裁裁决的公正起到监督审查作用，但又规定当事人可申请不予执行仲裁裁决程序，纯属多此一举，相反不予执行仲裁程序，大大削弱了仲裁制度的权威性，我们试想，如果仲裁过多地在执行程序中被裁定不予执行，必然使得人们在选择仲裁这种解决和议的方式有所顾忌。另一方面否定仲裁裁决的效力，破坏了生效法律文书的司法权威性，又会影响到社会关系的稳定。按照《民诉法》规定，仲裁裁决被人民法院裁定不予执行，当事人可以根据双方达成的书面仲裁协议重新申请仲裁，也可向人民法院起诉，这就使得仲裁裁决后又使纠纷重新回到不明确的状态。不但影响了仲裁裁决的既判力，也有悖最高人民法院有关“不予执行仲裁裁决一经作出即不能纠正”的司法解释。

    四、完善仲裁效力阻却制度的建议和需解决的两个问题

    1、司法建议

    正是基于仲裁裁决阻却制度的法律冲突，笔者认为，要很好地协调好司法公正与司法效率之间的关系，就要改变和完善目前我国这种仲裁裁决效力阻却制度的不合理性。具体司法建议是：（1）取消仲裁裁决不予执行程序，保留申请撤销仲裁裁决程序。因为撤销仲裁裁决案件法律授予中级人民法院管辖，属于审判程序问题，而不予执行仲裁裁决案件则属于执行程序，按照人民法院内部分工原则，应将不予执行裁决制度与撤销仲裁裁决制度的司法审查范围进行实体和程序划分，把审查范围相同的部分并入撤销裁决制度内，这更符合理论观点。（2）改变在《民事诉讼法》和《仲裁法》两部法律对仲裁裁决效力审查的规定。将执行程序中的司法审查和撤销程序中的司法审查相同的内容在立法技术上合二为一，即在仲裁法中予以明确规范，这样更能发挥司法监督的作用。

    2、需要解决的两个问题

    （1）仲裁或诉讼可选时仲裁协议效力的确定。实践中，当事人往往会在合同中预先约定解决争议的条款，在既可以申请仲裁，又可以向法院提起诉讼时，应当明确仲裁协议条款中的有效性问题，目前我国法律对此没有相关的硬性规定，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第七条规定，“当事人约定可以向仲裁委员会申请仲裁也可以向人民法院起诉的，当事人可以选择申请仲裁或者向人民法院起诉，当事人既申请仲裁又向法院起诉的，由先受理仲裁委员会或人民法院管辖。现理论界存在三种观点：一是认为仲裁协议有效，二是认为仲裁协议无效，三是认为仲裁协议效力待定。笔者认为，对此，应该明确两问题：首先就当事人来说，是否在条款中存在约定了选择仲裁或诉讼解决纠纷的真实意思表示。以确定仲裁条款是否排斥法院司法管辖权的效力。其次应审查当事人仲裁协议条款中是否明确具有排斥法院司法管辖权的效力。由此，我们在认定仲裁或诉讼可选时仲裁协议的效力时，应当尊重当事人协议中的真实意识表示，按当事人首先选择的程序处理双方纠纷。

    （2）仲裁裁决撤销后仲裁协议的效力的确定。仲裁裁决被撤销后，原本有效的仲裁协议是否仍然有效，当事人是否还可基于原本有效的仲裁协议重新申请仲裁，实践中存在不同的观点和做法，一种观点认为，仲裁协议被撤销后，原本有效的仲裁协议便自动失去了效力，当事人的争议，只能通过重新达成仲裁协议申请仲裁，或者向法院提起诉讼。目前我国法律认可这种观点。另一种观点认为，仲裁协议并不因为仲裁协议的撤销而必然失效，当事人之间的争议仍可基于原仲裁协议重新申请仲裁。笔者认为，仲裁裁决的撤销，与仲裁裁决的效力之间并不存在必然联系，即仲裁裁决的撤销并导致仲裁协议而无效。因为仲裁协议的效力是一种自订立时起的持续状态，仲裁协议自订立时起便自始有效，仲裁裁决的撤销不是导致仲裁协议无效的因素。仲裁协议的订立是当事人行使私权利的结果，有效的仲裁协议失去效力，必然要基于某种特定的法律事实的发生，只要当事人没有放弃仲裁协议，国家公权利就无权使其失去效力。法院撤销仲裁裁决是对作出的仲裁裁决所依据的程序或实体存在导致不公正事由的确认，不是对仲裁协议效力的否定，法院撤销仲裁裁决这一行为本身也不能使有效的仲裁协议无效或失效，所以，法院撤销仲裁裁决后，原本有效的仲裁协议应当仍然有效。当事人应当依据有效的仲裁协议重新申请仲裁，如果当事人放弃原仲裁协议，要解决纠纷只有向人民法院提起诉讼。

    （作者单位：江西省吉安市吉州区法院）